دانشگاه آزاد اسلامي
واحد علوم و تحقيقات هرمزگان
پايان نامه کارشناسي ارشد (M.A)
رشته حقوق -گرايش حقوق خصوصي
موضوع :
داوري در حقوق ايران با رويکردي به مباني فقهي آن ( فقه اماميّه و عامّه )
استاد راهنما :
دکتر محمد عالم زاده
استاد مشاور :
دکتر حميد ابهري
نگارنده :
مريم حسين پور
سال تحصيلي : 1392 – 1393
سپاسگزاري
با سپاس از زحمات بي‌شائبه استاد محترم جناب آقاي دكترمحمد عالم زاده كه بار علمي اين تحقيق را مرهون راهنمايي‌هاي ارزشمند و دلگرميهاي صادقانهشان مي‌دانم.از خداوند منان سلامتي و توفيقات روز افزون را برايشان خواستارم و با تشکر از استاد مشاور محترم جناب آقاي دکتر حميد ابهري به خاطر راهنماييهاي مفيد و حضور گرمشان .
تقديم به
دستهاي با کرامت پدرم
و دريا دلي هاي مادرم
و زحمات بي دريغ همسر مهربانم

چکيده:
پيدايش داوري براي جامعه هاي انساني امري ضروري و اجتناب ناپذير است و عقل بشر ضرورت آن را به خوبي درک مي کند چرا که زندگي انسان -به هر دليلي -زندگي اجتماعي است و نيازهاي گوناگون انسان در سايه اجتماع و تعاون و همکاري برآورده مي شود و لازمه زندگي اجتماعي ، وجود برخوردها و اصطکاک ميان منافع و خواسته هاي افراد جامعه و تعدي و تجاوز به حقوق يکديگر است . که يکي از مسالمترين راه حل اين مناقشات مي تواند نهاد داوري باشد.
حل اختلاف از طريق داوري سابقه شرعي نيز دارد و در قرآن کريم و سنت ائمه معصومين نيز به رفع اختلافات از اين طريق تصريح و تاکيد شده است. جواز و نفوذ داوري که در حقوق اسلامي تحت عنوان قضاوت تحکيمي مطرح مي شود در درحه اول مستند به آيه شريفه “وان خِفتم شقاقَ بينِهِما فابعَثوا حَکماً من اهله و حکما من اهلها”(نساء، 35) مفاد آيه مويد جواز و نفوذ داوري در اختلافات خانوادگي است که با الغاي خصوصيت مي توان آن را به اختلافات مشابه تسري داد. از سوي ديگر روايات متعددي در تجويز و تنفيذ داوري وجود دارد.
در اين پايان نامه سعي شده به بررسي موضوعي داوري در حقوق جمهوري اسلامي ايران پرداخته شود و از منظر حقوق فقه اماميه و عامه به طور اخص مورد بررسي و تطبيق قرار گيرد. البته مواد بعدي در شرح تشريفات و شرايط داوري و چگونگي ارجاع به داوري و موارد ابطال راي داور و مسائل ديگر به صورت مبسوط توضيح داده است.
کليد واژه ها: داوري، قضاوت تحکيمي، مصاديق داوري، ضمانت اجراي داوري
فهرست
عنوان صفحه
مقدمه1
الف) بيان مسئله3
ب) ضرورت انجام تحقيق4
ج) اهداف تحقيق5
چ) سوالات تحقيق5
هـ) فرضيه هاي تحقيق6
د) روش تحقيق7
و) مرور ادبيات و سوابق مربوطه7
ه) ساختار تحقيق8
فصل اول: کليات9
مفهوم، سير تاريخي، مستندات و محاسن و معايب داوري10
مبحث اول: مفهوم داوري10
گفتار اول: مفهوم لغوي داوري10
گفتار دوم: مفهوم اصطلاحي داوري12
بند اول: مفهوم داوري از نظر فقه عامه و اماميه12
بند دوم: مفهوم داوري در حقوق ايران13
مبحث دوم: سير تاريخي داوري در فقه و حقوق15
گفتار اول: سير تاريخي داوري در فقه15
گفتار دوم: سير تاريخي داوري در حقوق ايران18
مبحث سوم: مستندات داوري20
گفتار اول: مستندات داوري در فقه عامه و اماميه20
گفتار دوم: مستندات داوري در حقوق ايران24
مبحث چهارم: محسان و معايب داوري28
گفتار اول: محاسن داوري28
گفتار دوم: معايب داوري30
فصل دوم: شرايط و صفات داور و داوري از منظر فقه و حقوق35
مبحث اول: شرايط و صفات داور36
گفتار اول: شرايط و سفات داور از نظر فقه عامه و اماميه36
بند اول: صفات مختص داوران38
بند دوم: بلوغ39
بند سوم: عقل41
بند چهارم ايمان41
بند پنجم: عدالت46
بند ششم: علم51
بند هفتم: اجتهاد56
بند هشتم: ذکورت58
بند نهم: کتابت62
بند دهم: طهارت مولد62
بند يازدهم: اعلم بودن در بلد62
بند دوازدهم: بصر63
گفتار دوم: شرايط و صفات داور در حقوق ايران63
بند اول: شرايط داور64
بند دوم: ممنوعيت هاي داور64
مبحث دوم: شرايط داوري65
گفتار اول: شرايط داوري از نظر فقه65
گفتار دوم: شرايط داوري در حقوق70
بند اول: قرارداد و موافقت نامه داوري70
بند دوم: عدم توافق طرفين در تعيين داور70
بند سوم: عدم توافق طرفين در تعيين جانشين داور متوفي، محجور يا مستعفي71
فصل سوم: مرجع، رسيدگي، ابلاغ و اجراي رأي داوري72
مبحث اول: مرجع داوري73
گفتار اول: مرجع داوري از نظر فقه عامه و اماميه74
گفتار دوم: مرجع داوري در حقوق ايران74
بند اول: واگذاري صريح طرفين74
بند دوم: چگونگي تعيين داور75
بند سوم: تعيين داور توسط اصحاب دعوا75
بند چهارم: تعيين داور توسط شخص ثالث76
بند پنجم: تعيين داور توسط دادگاه78
بند ششم: تعيين جانشين داور ممتنع78
بند هفتم: خودداري شخص ثالث از تعيين داور79
بند هشتم: تعيين داور به قيد قرعه توسط دادگاه79
مبحث دوم: رسيدگي و صدور راي داوري81
گفتار اول: رسيدگي داوري81
گفتار دوم: صدور راي توسط داور82
بند اول: اعتراض به راي داور84
مبحث سوم: ابلاغ راي داور و اجراي آن87
گفتار اول: ابلاغ راي داور87
بند اول: آثار راي87
بند دوم: بررسي توان اثباتي88
بند سوم: فراغ داور88
بند چهارم: توان اجرايي89
گفتار دوم: اجراي راي داور89
فصل چهارم: بطلان و زوال داوري91
مبحث اول: بطلان و زوال داوري92
گفتار اول: بطلان داوري92
گفتار دوم: زوال داوري93
بند اول: توافق طرفين بر لغو داوري93
بند دوم: فوت يا حجر يکي از طرفين93
بند سوم: عدم تمايل داور به رسيدگي يا عدم امکان نظر براي داور94
بند چهارم: عدم صدور راي در مدت تعيين شده براي داوري94
بند پنجم: صدور حکم به بطلان راي داور94
بند ششم: زوال دعوا94
بند هفتم: انتقال موضوع داوري95
نتيجه گيري96
منابع100
مقدمه
داوري از شيوه‌هاي پرسابقه در حل اختلافات انسان‌هاست. تحولات گسترده همانند بسياري از موضوعات فرهنگي و اجتماعي داوري را احاطه کرده است. داوري در پژوهش‌هاي فقهي، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داوري انجام يافته است. اين نوشتار بر آن است که نگاهي کلي و گذرا به آن تحولات داشته باشد، و بايستگي نوپژوهي را با رويکرد به ماهيت روزآمد داوري اعلام دارد.
اختلاف و کشمکش، از اولين پديده‌ها و پي‌آمدهاي زندگي گروهي و جمعي انسان‌هاست. تفاوت استعدادها و توانمندي‌هاي انسان‌ها از يک سو و غرايز برتري‌جويي برخي افراد و سلطه‌طلبي آن‌ها از سوي ديگر، بستر مشاجرات را در زندگي اجتماعي فراهم مي‌سازد. پيدايش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردي طبيعي است، اما حل اختلاف امري مطلوب و مورد خواست باطني عموم انسان‌هاست.
در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع مي شود، سرنوشت حق و برخورداري است، و هريک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتياز را از آنِ خويش دانسته و ديگري را غاصب حق مي‌داند، اما در اين‌که مسئله بايد حل شود، اختلافي نيست. افراد، گروه‌ها، کشورها، و کساني که در اطراف اختلاف و درگيري‌ها قرار گرفته‌اند، در خاتمه نزاع و برون‌رفت از اختلاف به‌وجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامي مسائل بشري مي تواند قانون‌مند و براساس نظام انجام پذيرد.
کاوش و ارزيابي شيوه‌هاي منطقي حل اختلاف، نخستين گام در جهت حل اختلاف به‌شمار مي‌رود. آنچه در شيوه‌هاي حل اختلاف بايد مورد توجه قرار گيرد، سرعت پايان دادن به اختلاف است، زيرا آثار ، ويراني‌ها، ناامني‌ها و اضطرابي که شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بيش‌تر مي شود. چنانچه اضطراب و ناامني تداوم يابد، آثار ويرانگري بر روان انسان، آرامش و امنيت فکري، ذهني جامعه خواهد گذاشت. اين پي‌آمدهاي نامطلوب و گسترده، همواره بيش از پيش متفکران و دانشوران را به جست‌وجوي شيوه‌هاي کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داوري و حل اختلاف در متن دين ، با روش‌هاي صلح‌آميز نيز تأکيد شده است.
برآمد تلاش عقلاني در وضع قوانين حقوقي با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوه‌گر گرديده است. تشکيل دادگاه‌هاي قضايي و ايجاد هيئت‌هاي داوري در سطوح مختلف، از اساسي‌ترين راه‌کارهاي بشري با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است.
حکميت از نظر دانش فقه (احکام شريعت) در جايگاهِ قضاوت و شئون حکومت تلقّي شده و با همان روي‌کرد خاص، مورد تحقيق و بررسي قرار گرفته است. تحقيقات فقهي انجام‌يافته تاکنون بر محور حکميت از جامعيت خوبي برخوردار بوده است، البته پژوهش‌هاي فقهي، با همه امتيازات علمي که دارد، عموماً در فضاي تاريخي موضوعات و گاهي با توجه به ظرف جغرافيايي آن‌ها شکل مي‌گيرد. دور بودن و فاصله حوزه‌هاي فکري، پژوهشي در مقوله‌هاي ديني، از ماهيت فعلي برخي موضوعات، باعث جدايي محققان از ماهيت و شرايط کنوني برخي موضوعات شده و سبب گرديده است پژوهش در اين‌گونه موضوعات با پيشينه موجود در بستر تاريخي محصور بماند و تغييرات و تطوّرات آن‌ها از ذهن و انديشه محققان و اثر تحقيق دور بماند. اين نوشتار با نظر به بايستگي نگاهي نو به حکميت در کاوش‌هاي فقهي، حقوقي نگارش يافته است. نگاهي نو، متوقف بر شناخت ماهيت دقيق فعلي موضوع، و تطوّرات پديدآمده در موضوع داوري است. از اين رو شناخت داوري در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهايت نوپژوهي نسبت به داوري بررسي مي شود.
الف) بيان مسئله
اين تحقيق به بررسي شرايط و صفات داوري با تاکيدبر حقوق داخلي ايران ومقايسه تطبيقي ان بافقه اماميه واهل سنت.مي پردازد در اين واکاوي به اين نتايج خواهيم رسيد که ايامقنن مقررات مدرني را در خصوص داوري در اصل 139 قانون اساسي يا در مواد 454 تا 501 قانون آيين دادرسي مدني جمهوري اسلامي ايران گنجانده است يا خير.و نهايتا پيشنهادهايي در جهت اعتلاي قواعد داوري در حقوق داخلي ارائه خواهد شد
هرچند به موجب اصل 152 قانون اساسي مرجع رسمي تظلمات و شکايات، دادگستري است و به موجب بند يک اصل 156 رسيدگي و صدور حکم در مورد تظلمات، تعديات، شکايات، حل و فصل و دعاوي و رفع خصومات يکي از وظايف قوه قضائيه است معذلک قانون آيين دادرسي مدني اجازه داده است که افراد در دعاوي خود از مداخله مراجع قضايي صرف نظر کرده و دادرس و قاضي امور خويش را با توافق معين کرده، تسليم حکومت خصوصي اشخاصي شوند که يا از نظر معلومات و اطلاعات فني و يا از نظر شهرتشان به صحت عمل و امانت مورد اعتماد آنها هستند اين حکومت خصوصي همان داوري است. حکومت داور هرچند يا به حکم قانون است (داور اجباري) يا به موجب قرارداد و تراضي اصحاب دعوا (داوري اختياري)، ولي در هر حال چون تصميمات آنها منشأ آثار حقوقي است بايد ترتيب تعيين آنها و حدود اختياراتشان طوري باشد که هم موجب تضييع حقوق اصحاب دعوا نشود و هم تصميمات آنها قابل اجرا باشد. براي تأمين اين منظور مقرراتي لازم است موضوع باب هفتم ق. آ. د. م مواد 454 تا 501 مي باشد.
ب) ضرورت انجام تحقيق
داوري يا حکميت عرفاً به تأسيسي اطلاق مي شود که به طور خصوصي و عليالاصول غيردولتي به رسيدگي قضايي ميپردازد. استفاده از اين مکانيسم سبب مي شود که دعاوي در چرخه رسيدگي قضايي دولتي قرار نگيرد و تخته بند مقررات حقوق عمومي و سازمان قضايي رسمي نشود. بنابراين حل و فصل هر دعوي به فرد يا افرادي محول مي شود که براي اين منظور تعيين ميگردند که حکم يا داور خوانده ميشوند.تأسيس حکميت و داوري در سراسر جهان کنوني مورد توجه و اقبال است و با توجه به خصائص برجسته داوري و اجري بهتر آراء آن از يک طرف و مشکلات عديدهاي که بر سر راه رسيدگيهاي قضايي وجود دارد از سوي ديگر، موجب گرديده تا از داوري استقبال شده و گرايش به حل و فصل دعاوي از طريق داوري بيشتر شود.. هدف اين تحقيق نشان دادن اهميت داوري در فقه اماميه و اهل سنت وجايگاه ان در حقوق داخلي مي باشد، چرا که داوري در اسلام از مهمترين وظايف پيامبران و معصومين (ع) است،به همين دليل تحقيقات گسترده اي در مورد داوري و اخلاق داوران در اسلام لازم مي باشد زيرا مطابق با اصل 4 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران حقوق ما يک حقوق ديني است. هدف اصلي در نگارش اين پژوهشنامه نشان دادن قابليت هاي پنهان نظام حقوقي فقه اماميه و نشان دادن کاستي هاي احتمالي موجود در قوانين و مقررات آيين دادرسي مدني جمهوري اسلامي ايران در مورد داوري است که شامل مواد 454 تا 501 اين قانون مي باشد همچين ايا شرايط و اوصاف داوري در فقه اماميه با اهل سنت تفاوت دارديا خير؟ نشان دادن قابليت هايي که از سوي صاحبان قلم مورد بي مهري قرار گرفته است قابليت هايي که در صورت ظهور بي شک از سوي نظام هاي حقوقي ديگر الگو برداري خواهد شد.با توجه به آنچه گذشت و با عنايت به فوايد داوري و نقش مثبت و سازنده آن به عنوان يک نهاد مترقي در حل اختلافات اشخاص و حتي دعاوي مهم تجاري بينالمللي بديهي است که آشناي با جنبههاي مختلف و ارکان و شرايط اين تأسيس حقوقي و نحوه رسيدگي و اصول حاکم بر آن، مي تواند کمک شاياني به انتخاب اين شيوه در حل و فصل منازعات افراد نموده و از بار سنگيني که بر دوش دادگستري است، برداشته و دادگاهها بتوانند با جواز و نفوذ داوري که در حقوق اسلامي تحت عنوان قضاوت تحکيمي مطرح مي شود، در درجه اول مستند به آيه شريفه:” و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها” است که با الغاي خصوصيت مي توان آن را به اختلافات مشابه تسري داد.
ج) اهداف تحقيق
هدف تحقيق پيشرو معرفي و برجسته کردن نقش و جايگاه داوري در حقوق داخلي ايران با توجه به ديدگاه فقه اماميه واهل سنت نسبت به نهاد داوري مي باشدتا بدين وسيله بتوان اهميت داوري و صفات و شرايط داوران را در نظام حقوقي حال حاضر بهتر نشان داد و بدين وسيله الگويي جديد به نظام حقوقي داخلي معرفي کرد زيرا قابليت هاي پنهاني در انديشه هاي فقهي وجود دارد که در صورت استخراج و معرفي مي تواند به اعتلاي نظام حقوقي اسلامي خصوصا قوانين آيين دادرسي مدني مربوط به داوري کمک شاياني بنمايد.و در اين راستا کاستي هاي مواد 454 تا 501 جبران شود چرا که اين مواد با مبناي حقوق فرانسه سازگاري بيشتري دارد.
چ) سوالات تحقيق
1.آيا نهاد داوري در قوانين در فقه اماميه و عامه بصورت منسجم و دقيق مورد اشاره قرار گرفته است؟
2.آيا تفاوتي در شرايط و صفات داور در فقه اماميه و حقوق ايران وجود دارد؟
3.آيا آرائ داوران از ضمانت اجراي مناسبي برخوردار مي باشد؟
هـ) فرضيه هاي تحقيق
1. نهاد داوري بصورت خاص در فقه اماميه و فقه عامه مورد اشاره قرار گرفته است.
2. داور درفقه اماميه و فقه عامه بعنوان قاضي تحکيم شناخته ميشوند و نصب از جانب امام را که نيازمند امر قضاوت مي باشد دارا نمي باشند.
3. بنظر ميرسد آراء داوران از ضمانت اجراي مناسبي برخوردار نباشد.
1-7- تعريف واژه ها و اصلاحات فني و تخصصي
تعريف حقوق اسلامي
قلمرو حقوق و دين در معناي رايج غربي آن متفاوت از يکديگر است،زيرا معتقد به جدايي دين از سياست هستند. چرا که در تعريف حقوق گفته اند: ” مجموعه اي از قواعد کلي و الزام آوري که بر زندگي اجتماعي انسان حکومت مي کند،و اجراي آن از سوي دولت تضمين شده است”(کاتوزيان ، 1358، ص 462).که اين تعريف از حقوق نمي تواند در حوزه مباحث حقوق اسلامي تعريف جامعي باشد زيرا دامنه قواعد حقوقي در اسلام بسيار وسيعتر و عريضتر از روابط محض اجتماعي است و رفتار انسانها با يکديگر و کردار شخصي آنها را نيز در بر مي گيرد.
فقه شيعه يا فقه اماميه
شعب مشهور شيعه عبارتند از شيعه زيدي ياچهار امامي،شيعه اسماعيلي يا شش امامي و شيعه جعفري يا دوازده امامي.که مذهب شيعه نقطه مقابل مذهب سني قرار مي گيرد.
فقه جعفري اثني عشري
شيعه جعفري يکي از سه شاخه مهم فقه اماميه مي باشد که بناي قوانين جمهوري اسلامي ايران بر اين فقه استوار است و به علت اشتراکات زياد شعبات فقه شيعه با يکديگر ما در اين تحقيق به طور کلي از فقه اماميه صحبت مي کنيم که در برابر فقه عامه قرار مي گيرد که منظور همان فقه اهل تسنن مي باشد.
د) روش تحقيق
تحليلي ، توصيفي با استفاده از منابع کتابخانه اي
و) مرور ادبيات و سوابق مربوطه
تابه حال تحقيقي که بصورت مبسوط به اوري در حقوق ايران، رويکردي به مبناي فقهي آن (فقه اماميه و عامه) از منظر حقوق داخلي و مقايسه تطبيقي با فقه اماميه و اهل تسنن اشاره کرده باشد صورت نگرفته است.از جمله تحقيقاتي که در داخل کشور به صورت مختصر انجام شده است ، يک فصل از کتاب آقاي محمد رضا ضيايي بيگدلي با عنوان اسلام و حقوق بين الملل و ديگر کتابهاي مربوط به اسلام و حقوق بين الملل است که اشارات مختصري به جايگاه داوري و اوصاف داوران در اسلام شده است،به طور نمونه کتاب آقاي سيد علي علوي با عنوان اسلام و حقوق بين الملل که در سال 1391 توسط انتشارات ورسه به چاپ رسيده است و همچنين کتاب حقوق بين الملل اسلام تاليف آقاي عباسعلي عظيمي شوشتري انتشارات دادگستر فصلي کوتاه را به داوري در اسلام اختصاص داده اند و در حد چند خط به اوصاف داوران در اسلام اشاره نمودند. اما تا بحال تحقيقي منحصرا با اين حيطه موضوعي و به صورت جامع صورت نگرفته است.و جناب آقاي دکتر عبدالله شمس در کتاب خود با عنوان آيين دادرسي مدني در جلد سوم در فصل آخر به آيين داوري در حقوق داخلي اشاره کردند همچنين آقاي قدرت الله واحدي و ديگر نويسندگان کتب آيين دادرسي مدني به داوري در يک فصل مجزا اشاراتي کرده اند اما تحقيقي مبني بر تقابل فقه اماميه واهل تسنن با قوانين آيين دادرسي مدني بصورت مجزا صورت نگرفته است.
ه) ساختار تحقيق
در اين پايان نامه سعي شده در فصل اول کليات مربوط به موضوع ارائه شده پرداخته شود. در فصل دوم با توجه به موضوع به بررسي نحوه داوري در حقوق ايران از منظر فقه اماميه و عامه، اوصاف و صفات داور، دلايل اختيار داور و … پرداخته شود. و در نهايت در فصل سوم به تطبيق موارد گفته در فصل دوم از هر دو منظر و بيان اختلافات انها پرداخته شده است.
فصل اول
کليات
مفهوم، سير تاريخي، مستندات و محاسن و معايب داوري
با توجه به اينکه تمامي قواعد و مقررات جمهوري اسلامي ايران بر اساس اصل چهارم از قانون اساسي اسلامي مي باشد و يکي از مهمترين موضوعات مطرح شده در قوانين داخلي نهاد داوري مي باشد برآن شديم تا به واکاوي عميقتر داوري در حقوق ايران با رويکردي به مباني فقهي آن يعني فقه اماميه و فقه عامه بپردازيم بنابراين نيازمند ان هستيم که ابتدا مفاهيم داوري را ذکر نماييم در گفتار اول به بيان مفهوم لغوي,اصطلاحي ومفهوم داوري از منظر فقه عامه واماميه وحقوق پرداخته ودر گفتار دوم به بلان سير تاريخي داوري در فقه و حقوق در گفتار سوم به مستندات داوري ميپردازيم.
مبحث اول: مفهوم داوري
گفتار اول: مفهوم لغوي داوري
در لغت، داور و داوري چند معني دارد و يکي از معاني آن قضاوت است و داور به معني قاضي آمده کلمه داور در اصل دادور بوده به معني صاحب دادبه معني عادل ميباشد.در حقوق هم اين کلمه از معني لغوي خود دور نمانده است.مانعي نيست که افراد در دعاوي مربوط به حقوق و منافع خصوصي خودشان از مداخله مراجع رسمي صرفنظر کرده و تسليم حکومت خصوصي اشخاصي بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فني و يا از نظر شهرت آنها به درستکاري و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. اين حکومت خصوصي را داوري (حکميت) خوانند. حکم: “حکم” به معناي قضا، داد، داوري، حکومت، قضيه، فصل دعواي دو تن و بيشتر به فرماني.(دهخدا 1373، ج6، ص 8042)
در برخي از کتاب هاي لغت، از جمله قاموس و صحاح، قضا و داوري اولين معنايي است که براي “حکم” بيان شده است.(فيروزآبادي ، ج4، ص 98 )( اسماعيل بن حماد جوهريف ، 1407، ج5، ص190)
اين کلمه در صال به معناي “منع” براي اصلاح است. بنابراين، معناي اولي “حکم” همان منع از فساد و منع براي اصلاح است و اين در تمام موارد صادق است. (راغب اصفهاني، 1423ق، ص 126 )
2. قضا: “قضا” به معناي قضاوت و داوري است و قضا کردن يعني: حکم دادن، فتوا دادن و رأي دادن.(دهخدا ، ج11، ص15528)
3. فتح: فرمان دادن ميان دو خصم، قضاوت ميان مردم،(همان)
همچنين “فتح” به معناي گشودن، باز کردن، حکم و داوري نمودن، ياري کردن و پيروي آمده است( ابن منظور، 1405، صص 536 – 538 ) .
اهل عمان به قاضي مي گويند: “فاتح” و “فتاح”(همان، ج2، ص 539 ) .
قاضي را بدين سبب “فاتح” مي گويند که مشکل طرفين را فتح و حل مي نمايد( زبيدي ، ص194) .
4. فصل: حکمي که حق را از باطل جدا مي کند (دهخدا ، ص 14958) .
“فصل” در اصل، به معناي بريدن و جداکردن است؛ جدا کردن دو چيز از همديگر به طوري که ميان آن دو فاصله باشد(راغب اصفهاني، پيشين، ص 291 ) .
استعمال “فصل” در قضاوت به مناسبت معناي اولي است؛ زيرا با قضاوت و داوري، حق از باطل جدا مي شود.
گفتار دوم: مفهوم اصطلاحي داوري
1.معناي عام: حکم عبارت است از اينکه درباره ي چيزي اظهار نظر و داوري کني؛ يعني بگويي اين چنين است يا اين چنين نيست( همان، ص 127) .
در احاديث اسلامي آمده است: روزي دو کودک خردسال هر کدام خطي نوشته بودند؛ براي انتخاب بهترين خط، به حضور امام حسن (ع) رسيدند. حضرت علي (ع) که ناظر اين صحنه بود، فوراً به فرزندش گفت: فرزندم! درست دقت کن که چگونه داوري مي کني؛ زيرا اين خود نوعي قضاوت است و خداوند در روز قيامت درباره ي آن از تو سوال مي کند(طبرسي ، 1379ق ،ص63) .
همان گونه که از محتواي حديث بر مي آِد، حضرت علي (ه) اظهار نظر فرزندش را نسبت به خط آن دو کودک و تعيين بهترين آن ها،نوعي قضاوت به معناي عام آن به شمار آورده است.
2. معناي خاص: معناي خاص اصطلاح “قضا” همان معناي لغوي آن است. بيشتر فقها لفظ “قضا” را در مشهور ترين معناي آن، که همان “حکم” است، از باب اطلاق کلي بر فرد، در معناي عام بر خاص اطلاق نموده اند.
“قضا” يعني: حکم کردن و داوري در ميان مردم و رفع خصومت و اختلاف هنگام نزاع و مشاجره در اموال و مواريت و ساير حقوق. (فيض، 1366، ص 329)
بند اول: مفهوم داوري از نظر فقه عامه و اماميه
داوري در فقه “تحکيم” ناميده مي شود. وقتي دو يا چند نفر در امر مالي يا غير مالي دعوا و اختلاف پيدا مي‌کنند و با هم توافق مي‌کنند که براي فيصله دادن به اختلاف، فردي را به عنوان حَکَم و داور انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضي شوند و شخص منتخب غير از قاضي منصوب از ناحيه امام باشد، اين فصل، يعني حکم کردن شخص ثالث براي دو نفر متخاصم را “تحکيم” و آن شخص ثالث را قاضي تحکيم مي‌نامند، يعني قاضي‌اي که با تحکيم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزيده شده است.
داور را در فقه، قاضي تحکيم گويند، يعني کسي که از طرف مردم، به تراضي طرفين دعوا و بدون امام به مرافعه رسيدگي مي‌کند. اشتراک داوري با قضا در رأي و حکم، زمينه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داوري در واگذاري حل اختلاف به نظر داور با وکالت ، صلح و کارشناسي، موجب تصور اتحاد و يگانگي داوري با عنوان‌هاي يادشده گرديده است.
بند دوم: مفهوم داوري در حقوق ايران
واژه داور در اصل دادور بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور به معني صاحب داد، قاضي، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بين دو يا چند نفر و نيز به معني حكم كردن، محاكمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به جهت كثرت استعمال و تسهيل در تلفظ و تخفيف در نگارش به مرور دال ثاني حذف شده و تبديل به داور شده است.
معادل عربي داور و داوري كردن، به ترتيب حكم و حكميت مي‌باشد. بنابراين مراد از داوري كردن همان حكميت است. از نظر حقوقي و قواعد دادرسي مدني به معني فصل خصومت توسط غير قاضي و بدون رعايت تشريفات رسمي رسي دگي و مراعات آيين‌هاي دادرسي رسمي است.
به بيان ديگر، داوري عبارت است از رفع اختلا‌ف في مابين اصحاب دعوي از طريق واگذاري آن به حكم اشخاصي كه طرفين دعوي آنها را به تراضي خود انتخاب مي‌كنند و يا اي ن‌كه دادگاه صالحه آنها را به قيد قرعه انتخاب مي‌كند.در ميان مجموعه قوانين كشور از گذشته‌هاي دور موضوع داوري و ارجاع به داور همواره وجود داشته است، از جمله در قانون آيين‌ دادرسي مدني مصوب 1318، قانون مالك و مستاجر مصوب 1339 و چند قانون ديگر كه به موض وع داوري مشخصاً اشاره شده است. در حال حاضر قانون جاري درخصوص داوري عبارت است از: 1 ماده 6 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلا‌ب مصوب سال 1373 كه مقرر مي‌دارد: طرفين دعوا در صورت توافق مي‌توانند براي احقاق حق و فصل خصومت به <قاضي تحكيم> مراجعه نمايند و مراد از قاضي تحكيم كسي است كه رضايت دارد تا از جانب شخص يا اشخاصي در دعوا يا دعاوي معين كه او در آن دخالت دارد داوري كند.
2 باب هفتم از قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلا‌ب (مصوب 21/01/79) شامل 48 ماده و 6 تبصره كه به بيان امور داوري اختصاص يافته است. به موجب اين قانون، كليه اشخاصي كه اهليت اقامه‌ دعوا دارن د مي‌توانند با تراضي يكديگر، منازعه و اختلا‌ف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌اي از رسيدگي باشد به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند.
به بيان ديگر داوري در مفهوم حقوق داخلي را مي‌توان به فصل اختلاف بين طرفين در خارج از دادگاه به وسيله شخص يا اشخاصي كه طرفين يا ثالث آنها را در اين جهت انتخاب كرده باشند، تعريف كرد. داوري در مفهوم بين‌المللي آن طبق ماده 1 قانون داوري تجاري بين‌المللي به رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه به وسيله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي و مرضي‌الطرفين و يا انتسابي تعريف شده است. البته اين تعريف، تعريفي جامع و مانع نيست. جامع نيست چون شامل رسيدگي از طريق اشخاص حقوقي نمي شود. مانع نبودنش به اين دليل است كه قابل انطباق با ميانجي‌گري به علت عدم وجود قيد الزام‌آور بودن رسيدگي داور مي باشد. مي‌توان داوري را با توجه به شاخصه‌هاي موجود در آن به شيوه حل اختلافات خصوصي و توافقي و الزام‌آور تعريف كرد‌.در اين‌جا بحث راجع به نكات مثبت و منفي داوري بين‌المللي نيست. در اين مصاحبه از امكان و نحوه ارجاع دعاوي به داوري بين‌المللي صحبت خواهد شد.
مبحث دوم: سير تاريخي داوري در فقه و حقوق
قبل از اينکه دولت به وجود آيد و قبل از اينکه در جوامع بشري قانوني وضع شود يا دادگاهي تشکيل گردد و يا قضات اصول حقوقي را طراحي و پايه ريزي کنند رسم داوري براي رفع اختلافات بين انسانها وجود داشته است. داوري در جوامع بشري نهادي ديرينه است و به حکم منطق پذيرفتني است که رسمي رايج در ميان بسياري از اقوام بوده است کما اينکه در ميان اعراب دوران جاهلي نيز از داوري به عنوان گسترده ترين و پذيرفته ترين شيوه دادرسي نام برده شده است. به هر حال خاستگاه داوري اعم از اينکه يونان باستان باشد يا هر تمدن باستاني ديگر، قدر مسلم اينست که تاريخ آن به قبل از دولت مي رسد زيرا اين رسم در بين جوامع مدني به وجود آمده و جوامع مدني قبل از دولت پديد آمده اند و مي توان گفت که داوري با پديد آمدن جوامع مدني انساني همزمان است و مرحله اي از تاريخ تمدن بين انتقام خصوصي و دادگستري دولتي بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوري رجوع مي کردند که دادگاههايي که بتوانند به آنها رجوع کرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت. پس به جرأت مي توان گفت که ؛ پايگاه داوري سير عقلا است زيرا انسانهاي متعارف با عقل و انديشه متعارف خود به مزيت داوري به عنوان روش مسالمت آميز حل اختلاف خود پي برده وانرا ابداع کردند.
گفتار اول: سير تاريخي داوري در فقه
اثبات و تفهيم اين مسئله که قرآن هر نوع اظهار نظر و ابراز عقيده را داوري تلقي مي کند و انسان را در برابر آن مسئول کي داند.ودست يابي به اصول و معيارهاي قرآني که مبناي داوري ها محسوب مي گردند.و استخراج مصاديق داوري هاي بشري از قرآن و دسته بندي آن ها براي ارائه مظاهر گوناگون داوري هاي حق و باطل به مخالفان. در قرآن کريم، واژه هاي همچون “حکم”، “قضي”، “فصل” و “فتح” در ارتباط با موضوع داوري به کار رفته اند، اما دو واژه “حکم” و “قضي” از کاربرد بيشتري برخوردارند. “حکم” و مشتقات آن 210 بار، “قضي” و مشتقات آن 63 بار، “فصل” و مشتقات آن 43 بار و “فتح” و مشتقات آن 38 بار مورد استفاده قرار گرفته اند. (روحاني ، 1372، صص 409-512 ) حکم: “حکم” به معناي قضا، داد، داوري، حکومت، قضيه، فصل دعواي دو تن و بيشتر به فرماني.( دهخدا 1373، ج6، ص 8042 )
1- در برخي از کتاب هاي لغت، از جمله قاموس و صحاح، قضا و داوري اولين معنايي است که براي “حکم” بيان شده است.( فيروزآبادي ، ج4 ، ص 98 )( اسماعيل بن حماد جوهري ، 1407، ج5 ، ص190 ) اين کلمه در صال به معناي “منع” براي اصلاح است. بنابراين، معناي اولي “حکم” همان منع از فساد و منع براي اصلاح است و اين در تمام موارد صادق است. ( راغب اصفهاني ، 1423ق ، ص 126 )
2. قضا: “قضا” به معناي قضاوت و داوري است و قضا کردن يعني: حکم دادن، فتوا دادن و رأي دادن.( دهخدا ، ج11، ص 15528 )
3. فتح: فرمان دادن ميان دو خصم، قضاوت ميان مردم،( همان)
همچنين “فتح” به معناي گشودن، باز کردن، حکم و داوري نمودن، ياري کردن و پيروي آمده است(ابن منظور، 1405، صص 536 – 538 ) . اهل عمان به قاضي مي گويند: “فاتح” و “فتاح” (همان، ج2 ، ص 539 ) .قاضي را بدين سبب “فاتح” مي گويند که مشکل طرفين را فتح و حل مي نمايد( زبيدي، ص194) .
4. فصل: حکمي که حق را از باطل جدا مي کند (دهخدا ، ص 14958) .
“فصل” در اصل، به معناي بريدن و جداکردن است؛ جدا کردن دو چيز از همديگر به طوري که ميان آن دو فاصله باشد (راغب اصفهاني، پيشين، ص 291 ) .
استعمال “فصل” در قضاوت به مناسبت معناي اولي است؛ زيرا با قضاوت و داوري، حق از باطل جدا مي شود.
1.معناي عام: حکم عبارت است از اينکه درباره ي چيزي اظهار نظر و داوري کني؛ يعني بگويي اين چنين است يا اين چنين نيست( همان، ص 127) . در احاديث اسلامي آمده است: روزي دو کودک خردسال هر کدام خطي نوشته بودند؛ براي انتخاب بهترين خط، به حضور امام حسن (ع) رسيدند. حضرت علي (ع) که ناظر اين صحنه بود، فوراً به فرزندش گفت: فرزندم! درست دقت کن که چگونه داوري مي کني؛ زيرا اين خود نوعي قضاوت است و خداوند در روز قيامت درباره ي آن از تو سوال مي کند (طبرسي ، 1379ق ،ص63) .
همان گونه که از محتواي حديث بر مي آِد، حضرت علي (ه) اظهار نظر فرزندش را نسبت به خط آن دو کودک و تعيين بهترين آن ها،نوعي قضاوت به معناي عام آن به شمار آورده است.
2. معناي خاص: معناي خاص اصطلاح “قضا” همان معناي لغوي آن است. بيشتر فقها لفظ “قضا” را در مشهور ترين معناي آن، که همان “حکم” است، از باب اطلاق کلي بر فرد، در معناي عام بر خاص اطلاق نموده اند.
“قضا” يعني: حکم کردن و داوري در ميان مردم و رفع خصومت و اختلاف هنگام نزاع و مشاجره در اموال و مواريت و ساير حقوق. (فيض، 1366، ص 329)
گفتار دوم: سير تاريخي داوري در حقوق ايران
داوري به عنوان يکي از شيوه هاي حل و فصل اختلاف همواره در ايران مورد احترام و اقبال عمومي بوده است . قبل از برپايي نظام مشروطه و تأسيس مجلس و قانونگذاري به شيوه ي نوين و پيش از آنکه نظام قضايي سامان يافته اي در ايران پاگيرد، مردم براي حل و فصل دعاوي خود علاوه بر مراجعه به علما و فقها که منصب قاضي شرع داشتند، گاه به ريش سفيدان و بزرگان قوم يا شهر خود مراجعه مي کردند و تصميم و رأي ايشان را در موضوع محل اختلاف، محترم و لازم الرعايه مي‌شمردند. در فقه و شريعت اسلامي نيز داوري شناخته شده و فقيهان آن را معتبر مي دانند و در فقه داور را “قاضي تحکيم” گويند( مطهري ، 1368 ،ص 12). به طور کلي در فقه شيعه فضاوت، خاص امام معصوم يا نائب مأذون از جانب او يعني فقيه جامع الشرايط است که داراي دو شرط و صفت عمده يعني اجتهاد و عدالت باشد. معذلک اصحاب دعوا مي توانند طي “عقد تحکيم” به جاي قاضي شرع به داوران منتخب خود مراجعه کنند که در اين صورت تصميم او معتبر و لازم‌الاجرا است. البته در بين فقها در مورد شرايط “قاضي تحکيم” اختلاف نظرهايي وجود دارد و عده اي معتقدند چون او با اذن اصحاب دعوي منصوب مي شود، همه شرايطي که در قاضي شرع معتبر است براي “قاضي تحکيم” نيز شرط است. صرف نظر از اختلاف نظرهاي مذکور قدر مسلم آن است که بجز امور جزايي حداقل در دعاوي و اختلافات مالي مراجعه به داور (قاضي تحکيم) جايز و حکم او براي طرفين لازم الاجرا است.
استفاده از شيوه داوري در اولين قانون ناظر بر نحوه ي محاکمات و حل و فصل دعاوي حقوقي که پس از پيروزي نهضت مشروطيت به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد (قانون اصول محاکمات حقوقي 1289)،(افتخار جهرمي ،1387، ص 20) پيش بيني شده بود و تا زمان تصويب قانون آيين دادرسي مدني 1318 و نيز در اين قانون همواره استفاده از اين شيوه مورد توجه قانونگذار بوده است. نگاهي به روند تغييرات و اصلاحاتي که در قوانين مربوط به داوري انجام شده است بخوبي نشان مي دهد که توسعه وتثبيت نهاد داوري و تکميل مقررات مربوط به آن و اصلاح قوانين قبلي به منظور رفع ابهامات و ايرادات آنها، مورد اهتمام قانونگذار بوده و هست. گواه بر اين مطلب اين که پس از پيروزي انقلاب اسلامي عليرغم پاره اي شبهات نه تنها مقررات باب هستم قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري همچنان قابل اجرا و دست نخورده باقي ماند، بلکه ماده 6 قانون تشکيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب (1373) نيز مراجعه به داوري را مجاز دانسته و باب هفتم از قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (1378) که هم اکنون تحت بررسي مجلس شوراي اسلامي است، به تفصيل به مساله داوري پرداخته و مقررات نسبتاً کاملي درباره ي نحوه رسيدگي و حل و فصل دعاوي از طريق داوري وضع کرده است که با مقررات پيشين مندرج در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني عمدتاً يکسان است . ولي نکته آن است که در جريان اين تغييرات و اصلاحات همه توجه واهتمام قانونگذار ايراني مصروف توسعه و تعميق و تشويق شيوه داوري در دعاوي داخلي بوده و در مجموعه قوانين ايران مقررات جداگانه اي در مورد داوري بين المللي پيش بيني نشده بود، و لذا در صورت برگزاري يک داوري بين المللي در قلمرو سرزميني ايران به ناچار همان مقررات ناظر بهداوري داخلي بر داوري بين المللي نيز حاکم بود. اما ناگفته پيداست که



قیمت: تومان


پاسخ دهید