فصل اول: کليات
در فصل در پيش رو ضمن واژه شناسي برخي از اصطلاحات کليدي و مهم تحقيق در پيش رو، مباني و متدهاي جرم انگاري مورد بحث و بررسي واقع گرديده است .توجه به قاعده ضرر، وجدان جمعي را در راستاي جرم انگاري اخلاقاً موجه ، مورد عنايت واقع شده است . مضافاً به اين که با بررسي فيلترهاي جرم انگاري ، قايل به جرم انگاري حداقلي از طريق حقوق کيفري شده ايم. علاوه بر موارد پيشگفته ، به بحث و بررسي در خاستگاه و پيشينه تحقيق مزبور ـ تورم قوانين کيفري ـ پرداخته شده است .

مبحث اول: واژه شناسي از لحاظ لغوي و اصطلاحي برخي از واژگان کليدي و مهم.
در بحث در پيش رو ، واژگان کليدي و مهم را با گزينشي فهيمانه در جهت تبيين و آشنايي هر چه بيشتر خواننده براي ورود به بحث تحليل و تعريف کرده ايم ،تا در پرتو اين اجمال قادر به حرکت در بطن بحث و تفصيل مباحث باشيم . واژگاني از قبيل: تورم قوانين کيفري ، بحران، جرم انگاري و جرم زدايي ، وجدان جمعي و کيفر زدايي.

گفتار اول : معناي لغوي و اصطلاحي تورم قوانين کيفري
معناي لغوي : واژه تورم بيشتر در بحث هاي اقتصادي بکار مي رود .در واقع اين واژه در ادبيات و گفتمان اقتصادي جايگاه بهتر و بيشتري دارد و به معناي افزايش سطح عمومي قيمت هاست در لغت نامه دهخدا ،تورم به معناي برآماهيدن ،تهييج و باد کردن ، آماسيدن پوست و بيني پر باد کردن معنا شده است .1 در دايره المعارف امريکن آمده است :تورم در اصطلاح عام ” افزايش عمومي قيمت هاست” نگارنده با وجود اقتصادي بودن واژه مزبور ،آنرا به اعتبار افزايش جرايم در قانون استفاده کرده است .

معناي اصطلاحي و مفهومي تورم قوانين کيفري :
تصويب بدون ضرورت مقررات کيفري و قطور نمودن بي رويه مجموعه قوانين جزايي با جرم انگاري جديد را تورم قوانين کيفري مي گويند .1 از اينرو تورم قوانين کيفري ، نوعي جرم انگاري متعدد قانونگذار است بگونه اي که افزايش بي رويه آن موجب عدم کارايي آن گردد. همانطور که در اقتصاد افزايش بي رويه پول موجب بالا رفتن سطح عمومي قيمت و در نتيجه ناکارآمدي اقتصادي مي گردد ، تورم قوانين کيفري موجب ناکارآمدي قوانين کيفري مي گردد . از اينرو ناگفته پيداست که در وراي تورم قوانين کيفري و افزايش غير ضروري عناوين مجرمانه ، نوعي معظلاحات اجتماعي وجود دارد .

گفتار دوم : وجدان جمعي ؛
معناي لغوي : وجدان در لغت به معناي يافتن مطلوب ، نفس و قواي باطني که خوب وبد اعمال بواسطه آن ادارک شود . عمومي :به معناي شامل شدن ، همه را فرا گرفتن ، آنچه منسوب به همگي مردم باشد .2

معناي اصطلاحي و مفهومي وجدان جمعي :
افکار عمومي وجدان جمعي از دو بخش ” افکار” و “عمومي” ترکيب يافته است که هر دو واژه گنگ و مبهم هستند و هنگاميکه با هم جمع مي شوند ، عدم قطعيت آن پرواضح ومشهودتر مي شود. در يک تعريف حداقلي مي توان گفت : وجوان جمعي مجموعه اي از ديدگاه هاي شخصي حاوي منافع عمومي است .3 از آنجائيکه افکار عمومي ساختاري است مبتني بر حقيقت و پندار ، تعريف دقيق و مشخصي از آن ـ حداقل در بادي امر ـ دسوار مي نمايد ؛ مؤيد اين ادعا تعاريف و تنوع معاني ارائه شده در اين خصوص است .4
اميل دورکهايم جامعه شناس مشهور فرانسوي ، وجدان جمعي را اين گونه تعريف مي کند : مجموعه اعتقادات و احساسات مشترک در ميانگين افراد يک جامعه واحد که دستگاه هاي معيني را تشکيل مي دهد و متناسب با گستره هاي زماني وارزشهاي متفاوت ، متغير است .5

گفتار سوم : بحران
بحران به معناي ايجاد تنگنا و گسست اساسي در يک سيستم ، به نحوي که حرکت آن سيستم متوقف يا دچار تزلزل گردد و از حالت عادي خارج شود. نتيجه آن نارضايتي عمومي از عملکرد دستگاه متولي آن است. علماي علوم اجتماعي بحران را به انواع مختلف تقسيم بندي کرده اند :
بحران از نظر منشأ: اين بحران ممکن است ناشي از رشد يا توسعه جوامع نوپا و يا ناشي از تحول در جوامع رشد يافته باشد ، که ممکن است از نوع افول يا پيشرفت باشد ، زماني با بحران ترقي روبرو هستيم که بحران در جهت استحکام و کارايي همه جانبه نظام متمايل باشد وزماني بحران از نوع افول است که پديده انفجار و از هم گسيختگي نظام در انتظار باشد .
بحران از نظر نتيجه : اين بحران ممکن ست شديد يا عادي باشد. بحران شديد منجر به يک حرکت بيروني وفرافکني مي شود که در انقلاب ها و شورش ها مشهود است .بحران عادي منجر به حرکت دروني و فروفکني مي گردد که نتيجه آن اختلال و عدم کارايي در نهادهاي مربوط است .
بحران ازنظر ساختار: اين بحران ممکن است مقطعي يا مزمن باشد . در بحران مقطعي نابساماني سيستم مقطعي و زودگذر است و در بحران مزمن نابساماني سيستم ، طولاني و مداوم است .
بحران از نظر موضوع: اين بحران ممکن است در موضوعات مختلف متجسد و نمايان گردد ، اعم از بحران هاي سياسي ، اقتصادي ، اجتماعي و ساير انواع بحران ها که ممکن است به وقوع بپيودند.1

گفتار چهارم : جرم انگاري و جرم زدايي
جرم انگاري ، آنگاه که مقام تقنيني ، رفتاري را در جامعه معين و در زماني خاص بنا به ملاحظات سياسي، اقتصادي و گاه بين المللي واجد وصف مجرمانه و کيفري کند ،جرم انگاري گفته مي شود .در لسان فرانسويها از واژه “in dicriminalization” “فرايند جرم انگاري” استفاده شده است .2
بنابراين جرم انگاري فرايند جرم تلقي کردن يک فعل يا ترک فعل است که بواسطه آن رفتار جديدي بموجب آن به قلمرو قوانين کيفري داخل مي گردد . از آنجائيکه مقام تقنيني تمام رفتارها را جرم انگاري نمي کند ، بايد جرم انگاري ـ الصاق برچسب مجرمانه بر رفتارها ـ را گزينشي توسط دولت دانست تا برخي وقايع را به قواعد تبديل کند .
جرم زدايي؛ به معناي زدودن انگ هاي مجرمانه از رفتارها يا کاهش عناوين مجرمانه است . اهتمام به تعديل سازوکار عناوين مجرمانه به دو شکل محقق مي شود:
1. جرم زدايي عملي . 2. جرم زدايي رسمي
1. جرم زدايي عملي1 : جرم زدايي علمي بطور گسترده اي شامل قضازدايي مي شود قضا زدايي “deversion”عبارت است از امتناع از رسيدگي کيفري يا توقف آن ها در موارديکه نظام عدالت کيفري صالح به رسيدگي است . اين رويکرد بعنوان يک سازوکار جامعه شناسانه در راستاي کاهش پرونده هاي کيفري ، کاهش جرم زدايي در پرتو فرايند بر چسب زني ، مطرح شده ست . جرم زدايي عملي پايه جرم زدايي رسمي است .2
2. جرم زدايي رسمي :شکل قانوني و رسمي زدودن انگ هاي مجرمانه از رفتارهايي است که بيشتر جرم تلقي مي شود . 3
گفتار پنجم : کيفر زدايي
کيفر زدايي4 همان جرم زدايي به نحو ناقص است در واقع اصل عنوان مجرمانه در قانون وجود دارد ولي با تغيير وصف يک جرم ، کيفري اتخاذ مي شود که عوارض جنبي کمتري داشته باشد . مثلا تغيير وصف جنايت را به جنحه مي توان کيفرزدايي دانست . مفهوم کيفرزدايي بيانگر همه شکل هاي تخفيف در نظام کيفري است . بکارگيري ضمانت اجراهاي جانشين ، سلب آزادي ،از قبيل: جزاي نقدي ، تعليق مراقبتي و مانند آن را مي توان از اقدامات کيفرزدايي دانست . 5
مبحث دوم : خاستگاه تحقيق
گستره موضوعي تاريخي جرم انگاري در ادوار مختلف موسع و داراي نشيب و فراز بسياري بوده است . تا پيش از عصر قانونمندي و نهضت عظيم بکاري تحت عنوان قانونمندي در رساله جرايم و مجازاتها ، نظارت قيم مآبانه کليسا در پناه آموزه هاي مذهبي باعث گسترش قلمرو حاکميت و در نتيجه تضييع و تحديد حوزه آزاد رفتاري شهروندان شده بود . با ظهور قانوني بودن جرم و حضور مکت کلاسيک و انديشمنداني همچون بکاريا و بنتام و منتسکيو ،اصول کلي حقوقي همچون اصل قانوني بودن جرم ومجازات ،آزادي اراده ومسئوليت کيفري پديدار گشت و در نتيجه انگاشتن خودسرانه رفتارها وبدون موازين در پرتو اصول ياد شده ، از حوزه اقتدار کليسا خارج و به مقام صالح تحويل گرديد.
البته ناگفته پيداست با وجود عظمت اقدام بکاريا در قانوني کردن جرايم و مجازاتها ، سياهه قوانين گستردگي چشمگيري داشت که خود اين مسأله دور از نقد و ارزيابي زعماي اين مکتب نماند. منتسکيو در مورد تصويب بدون ضرورت ، مقررات کيفري و قطور و بي حد و حصر کردن مجموعه قوانين جزايي معتقد است :” فساد يک جامعه بر دو چيز است : موقعي که توده، قوانين را مراعات نمي کنند ، اين درد چاره پذير است . ديگر آن که قوانين ، توده را فاسد مي کند که اين درد درمان ندارد؛ زيرا درد ناشي خود درمان است .” 1
از اينرو به نظر مي رسد منتسکيو نخستين کسي است که در سال 1748 م با انتشار کتاب روح القوانين به تورم کيفري اشاره داشته است و آنرا موجب بي اعتمادي مردم نسبت به طبفه حاکم مي دانسته است؛ چرا که تعدد قوانين کيفري باعث عدم تمکين آن از طرف شهروندان خواهد بود و عدم تمکين نسبت به قوانين از طرف شهروندان باعث ضمانت اجراي شديد از سوي طبقه حاکم مي باشد که قطعا نتيجه ارزشمندي براي جامعه در پي نخواهد داشت . 2
بکاريا در همين راستا معتقد است آنچه جامه را از خطر جرايم حفظ مي کند تصويب مداوم وتورم قوانين کيفري نيست ، بلکه حتمي بودن و قطعيت کيفرهاست . 3
روند رو به رشد سياهه قوانين کيفري در دوران ( مکتب) کلاسيک باعث ظهور آنتي تز آن يعني مکاتب دفاع اجتماعي نوين و مکتب علمي تحققي شد. مکتب دفاع اجتماعي نوين با رويکردي دو سويه قايل به يک سياست جنايي روشمند و کارآمد اعم از کيفري و غير کيفري با عنايت به روشهاي جرم زدايي ، کيفرزدايي و قضازدايي و در نتيجه تحديد حقوق کيفري شد.
زين پس بجاي عدالت الهي و کليسايي , عدالت انساني فرد معيني طرح گرديد . ظهور مکتب تحققي باعث علمي کردن حقوق کيفري در عرصه هاي پزشکي ، اجتماعي ، اقدامات تأميني و تربيتي در جهت عقب نشيني حقوق کيفري و تحديد آن بود.
از اينرو گام هايي در جهت انفکاک اخلاق از حقوق و دين زدايي از مباحث حقوقي برداشته شد. متعاقبا حقوق جزا تحت تأثير داده هاي دقيق و علمي جرم شناسي ، مرکز ثقل مطالعات خود را در حول محور مجرم قرار داد که نه تنها قويا بر اخلاق زدايي از قلمرو حقوق تاثير گذاشت ؛ بلکه به جاي برخوردهاي واکنشي و شديد ، اقدمات و رويکردهاي پسيني و کنشي ـ در جهت يافتن علل و عوامل منتهي به وقوع بزه در جهت رفع آن ـ صورت گرفت . 1
در مقابل پديده هاي بزهکاري بوجود آمد و يکي از توصيه هاي خود را در کاهش بار عدالت کيفري از طريق جرم زدايي اعلام کرد. در ايران با توجه به اهتمام مقام تقنيني به پياده کردن قوانين شرعي ، جرم شناسي از عملکرد محدودي برخوردار است . در نتيجه تورم قوانين کيفري به سختي مهار مي شود . 2
در شرايط و دوران کنوني ، ترديد فزاينده اي درباره موقعيت کنوني نظام عدالت کيفري بوجود آمده است که علل آنرا نمي توان درايجاد تغيير و آگاهي از برخي مسايل اجتماعي بويژه تعريف سنتي از نظام عدالت کيفري ، تحول سريع نظام اجتماعي و پيشرفت خرده نظام هاي اجتماعي از قبيل رفاه ، بهداشت ، آموزش عمومي وترديد در عملکرد نظام عدالت کيفري و تأملات نظري دانش پژوهان علوم اجتماعي ، قضايي و نگرش ها و انگيزش هاي ليبرالي و انسان دوستانه ، واکاوي کرد.
عوامل ياد شده نقش نظام عدالت کيفري را به چالش کشاند و باعث ارزيابي دوباره حقوق کيفري شد و با تأکيد بر آزاديهاي فردي و عدم تحديد آن جز در مواقع اضطراري و جرم زدايي و برداشتن انگ هاي مجرمانه از رفتارها و کاهش عناوين مجرمانه و نهايتا کاهش چتر کنترلي دولت بر فضاي آزاد رفتاري همراه بود. 3
مبحث سوم: اصول و مبناي جرم انگاري
1. مدل دولت ليبرال ؛
ساختار اين مدل بگونه اي است که با تاکيد و تکيه بر مفهوم آزادي بعنوان ارزش برتر و مرجع پايه ريزي شده است . آزادي يعني حالت اوليه انسان ، خاستگاه اوليه واصلي که به موجب آن دولت نمي توند فرد را اجبار و محدود کند و چيزي که به انسان ، مقام و خصيصه انسان بودن را مي دهد را از او بازستاند يا تحمل و تحکم کند. مدل لبيرالي در ارتقاي تضييق حوزه کنترل رفتاري دولت به تفکيک انحراف از بزه در راستاي ناپيوستگي فشار هيأت در اجتماع به فرد از يک سو و توسعه بخشي به حوزه آزاد رفتاري در جهت کاهش فشار رواني و اجبار دروني بر فرد اهتمام مي ورزد. 1
بنابراين در مدل ليبرال ، مبناي حقوق در پرتو قواعد برتر الهي يا طبيعي و آسماني تبيين و تعريف نمي شود ؛ بلکه مشروعيت را بايد در ميزان برخورداري شهروندان از آزادي و ميزان محدوديت و پايبندي دولت به اصل قانونمندي جستجو کرد. پس وجاهت و مشروعيت دولت بر مبناي قرار داد اجتماعي احراز مي شود. 2
در اين مدل پاسخ به بزه بر عهده دولت است و همچنين دولت حق دخالت و واکنش به انحراف را ندارد . کشورهاي آزاد منش با مشخص کردن مبناي حقوقي ، در جهت کاستن از بار نظام عدالت کيفري و تلطيف آن هستند و ساير رشته هاي حقوق از قبيل حقوق اداري ، انتظامي در جهت عقب نشيني حقوق کيفري ظهور وبروز کرده اند. 3
2. مدل دولت اقتدارگرا؛
در نظام هاي اصالت اجتماعي ،گاهي سلطه يک شخص يا يک نژاد و گاهي سلطه دين باعث تجمع قدرت مي گردد. خانم دلماس ماري قايل است در فاشيسم (نژادپرستي) آزادي افراد و اعضاء فداي نوع ايدئولوژي حاکم مي گردد . اصل قانونمندي فرو مي ريزد . دولت بايد رسميت شناختن قياس نوعي جرم انگاري تعميم پذير را رواج دهد .
پاسخ به بزه و انحراف در يد بلامنازع دولت است . پس دولت بر قانون تفوق و برتري دارد .1 در انتگريسم ديني ، حکومت بر پايه روحانيت است . شاخصه اصلي آن رد جدايي دولت و قانون از دين است .دين بعنوان ارزش برتر قلمداد مي شود و قدرت در يد رهبر روحاني است . دين نه فقط مافوق قانون بلکه موجد قانون است .
در سياست جنايي ديني اساساً تمايل به تشديد و تقويت کنترل دولت بر پاسخها به پديده مجرمانه است .2
بنابراين در مدل اقتدار گرا، اقتداري بي روح ومبهم از هر زاويه زندگي شهروندان را پوشش مي دهد . دارا بودن شبکه هاي عظيم امنيتي و گسترده انحراف از هنجارها را با پاسخ دولتي سازمان مي بخشد و به جرم انگاري متعدد و موسع و توسعه نظام کيفري مبادرت مي ورزد. 3

گفتار اول : جرم انگاري مبتني بر پالايش
در فرايند جرم انگاري مبتني بر پالايش ، براي جرم تلقي کردن يک رفتار ، نظام تقنيني بايد رفتارها را از اصول و فيلترها و صافي هاي بگذارند تا آنگاه صالح از براي الصاق برچسب مجرمانه بر آن رفتار يا رفتارها باشد . از اينرو ورود يک رفتار به سياهه قوانين کيفري ، مستلزم عنايت مقام تقنيني به پالايش ،ابتدا تاکيد بر فيلتر اصول است . بدين معنا که بايد بر اساس يکسري اصول نظري ثابت شود ، دولت به مداخله در حقوق و آزاديهاي شهروندان از طريق محدوديت يا ممنوعيت مجاز است.
فيلتر دوم ؛ فيلتر کارکردهاست . در اين فيلتر بايد روش هايي را که واجد کمترين خطر و مزاحمت براي افراد است و کمتر آمرانه است را انتخاب کنند.
فيلتر سوم ؛ فيلتر کارکردهاست. در اين پالايش عواقب عملي جرم انگاري يک رفتار و برايند مضار و منافع جرم انگاري يک رفتار مورد بررسي قرار ميگيرد .
با وجود اين فيلترها نقش نظام عدالت کيفري ، نقشي محدود و استثنايي است . با گذر از اين سه فيلتر پالايش به عنوان يک روند جرم انگاري ، جايگاه حقوق کيفري متقن و موجه خواهد بود. بدين سان حکومت آنگاه به جرم انگاري يک رفتار اهتمام مي ورزد که بتواند با دلايل قطعي و يقيني ثابت کند ، راه حل ديگري براي جلوگيري از آن رفتار وجود نداشته است . 1
چنين روش و مؤلفه اي برخاسته از انديشه هاي آزاديخواهي و نهضت و دين پيرايي در جهت توسعه بخشي به حوزه آزاد رفتاري شهروندان و تحديد و تضييق حوزه کنترل دولت ، بوده است که آقاي جان شنتسک به تفصيل بدان پرداخته است .
با عنايت به مباحث پيشگفته ، ناگفته پيداست آنگاه که مبناي حقوق اجتماع است با موقعيکه مبناي حقوق ، حکومت است نوع و ميزان جرم انگاري متفاوت است . گاهي مفسر ، مجري و ضامن اجراي حقوق پذيرفته شده اجتماعي است و گاهي حقوق ضامن سلامت حکومت و حفظ آن است . هر کدام از اين رويکردها، نتايج متفاوتي در زمينه جرم انگاري و جرم زدايي دارد. 2

گفتار دوم : قاعده wel Frae , harm بعنوان مبناي جرم انگاري .
عصر کنوني با تغيير مفهوم دين ـ به معناي عدم تحميل ايمان واحدي بر شهروندان ـ و با فرض وجود آزادي ـ مبنا شدن انسان و محق شدن او بجاي تکليف ـ مبناي جرم انگاري را بر پايه و اصول ضرر جستجو مي کند . آنچه که تا ديروز تحت عنوان مفاهيم اخلاقي و ديني و عفت عمومي بر مبناي ارزشهاي مشترک ، توجيه گر جرم انگاري بود . بعلت تغيير مبناي جرم انگاري در يک روند رو به رشد ، جرم زدايي مي شود .
مؤيد اين ادعا جرم زدايي از قوانيني جزايي کشورهاي اروپايي از جمله فرانسه ، انگليس ، آلمان و … از بسياري اعمال ضد اخلاقي و عفت عمومي است . پس مبناي جرم انگاري بعلت ضرر جسمي و روحي وارده بر مبني عليه و يا برهم خوردن نظم و آسايش عمومي است . با پذيرش مبناي ضرر بعنوان مبناي حاکم و ناظر بر جرم انگاري ، حقوق کيفري کوچکتر و حوزه آزاديهاي فردي گسترده تر خواهد شد .

بنابراين رضايت به اعمال منافي عفت بر مبناي پيشگفته حاکم بر جرم انگاري ـ يعني harm ـ جرم تلقي نمي شود . علاوه بر دو مبنا و قاعده پيشگفته براي جرم انگاري ، گاهي دولتمردان به جرم انگاري پاره اي از اعمالي که مربوط به قلمرو آزادي هاي افراد است ، مجبور به جرم انگاري مي شود . بعنوان مثال اعتياد ، نبستن کمربند ايمني، نپوشيدن کلاه ايمني در حين رانندگي و …
في الواقع دولت ها در مقام تتميم و تکميل قاعده ضرر ، مبناي رفاه welfare را براي جرم انگاري چنين رفتارهايي که حيات جامعه بدان وابسته است را ضروري دانسته اند .
از اينرو با وجود پذيرش مبناهاي پيشگفته اعم از wel Frae , harm و مؤلفه پالايش براي جرم انگاري يک فعل يا ترک فعل ، پيش شرط هاي لازم است .
اولاَ: توالي جرم انگاري نبايد بدتر و زيانبارتر از جرم انگاري باشد .
ثانياَ: قانون کيفري بايد تجلي خواست واراده عيني شهروندان باشد و نبايد مخالف وجدان جمعي و انتظارات و عقايد عمومي شهروندان باشد.
ثالثاَ: حقوق کيفري بعنوان آخرين راه تجويز گردد وبه گونه اي حداقلي بوده و مدافع ارزشهاي انساني باشد . از اينرو لازم است که صرف نامطلوبيت يک رفتار ملاک جرم انگاري قرار ندهيم و جز درمواردي که موجوديت جامعه انساني در خطر است به جرم انگاري متعدد و متکثر اهتمام نورزيم ، چرا که يکي از نشانه هاي ضعف حکومت و عدم مشروعيت نظام خواهد بود . همچنين ضروري است حقوق کيفري از تعدي وتفريط به حوزه آزادي فردي و قلمرو خصوصي افراد انساني منصرف شده و در اين خصوص بيشتر به راه حل هاي فرهنگي و اجتماعي متمسک شود . 1
مقام تقنيني جمهوري اسلامي ايران مطابق مواد 226 و 295ق.م .ا. با رجعت به دوران انتقام خصوصي حمايت از مهمترين موضوع حقوق کيفري را ( انسان و تماميت جسماني او) به طور ناقص در قانون پيش بيني کرده است .چنين رويکردي در قانون مجازات ايران باعث شده که بعضي از زعماي حقوق از جمله خانم دلماس مارتي ، سيستم حقوقي ايران را تحت عنوان انتگريسم يا تام گرايي ديني مطرح کند .2
وي قايل است که در سياست ديني علي الاصول تمايل به تشديد قدرت و تقويت کنترل دولت با پاسخ هاي کيفري است . مشارکت مردم در اين سيستم نه در جهت تحديد اقتدار دولت بلکه در جهت تشويق مردم به افشاي يکديگر و بسط قدرت دولت از طريق همکاري با شبکه هاي امنيتي که حتي ورود به خدمت افراد ، آسيب پذيري جدي و مهمي به آنها وارد مي کند مي باشد . بنابراين تمام رفتارهاي افراد که به نوعي از هنجارهاي مقبول و مرسوم جامعه فاصله مي گيرند، بدون تفکيک از بزه انحراف ، تحميلاً و تحکماً مورد تعقيب و سرکوب واقع مي شوند . حساسيت موضوعي بحث آنگاه دوچندان مي شود که موادي همچون ؛ ماده 226و 295ق.م . بدون عنايت به قانون برتر انگاشته شده اند؛ چرا که قانون اساسي همه افراد از هر مذهب و نژاد و … را به نحو مساوي و در پناه قانون مورد حمايت قرار مي دهد. عدم توجه به قانون اساسي ( ام القوانين) برداشت هاي تعبدي و دگم از منابع و آموزه هاي مذهبي ، اقتباس از قوانين غربي و با عنايت به قانون بلژيک و عبارت پردازي از فرانسه ، مبناي حقوق را در سياست جنايي جمهوري اسلامي ايران مشکک و مبهم کرده است و اگر تحميلات نظام بين المللي را بر آن اضافه کنيم به يقين آنگاه بايد قايل شويم : که جهل و ناداني به قانون رافع مسئوليت نمي کند مگر قضاتي که براي اشتباهات آنها دادگاه تجديد نظر در نظر گرفته شده است !
نبود مبنا و موازين و شيوه ثابت جرم انگاري به تورم و قوانين کيفري دامن زده است تا جايي که عده اي قائلند که اساساً در نظام عدالت کيفري ايران ، سياست جنايي وجود ندارد ، بلکه اساساً يک سياست کيفري بر آن حاکم است . اصحاب فن حقوق رويکردهاي مختلفي را در زمينه ناهمگوني حقوق ايران اتخاذ کرده اند.
عده اي قايل به حل مسايل حقوقي ايران در پناه پيوندي دوباره با فرهنگ ونظام ارزش حقوقي سنتي مي دانند و قائلند که بايد آنرا با غبار رويي از زير گرد و خاک ايام بيرون آورد؛ چرا که قلمرو کاري ما فقه اسلامي و حقوق عرفي است که به جامعه ما پهلو مي زند . عده اي ديگر قائلند گذشته را بايد گذاشت و گذشت و دريچه اي نوبگشائيم و در فضاي تازه نفس بکشيم.
راقم اين سطور همداستان به جامعه شناسان قايل است قواعد حقوقي نااستوار و متغيرند و از طرفي هر جامعه اي حقوق خود را مي طلبد .از اينرو حقوقي في نفسه و لنفسه متغير است و مقبول هراکليت ” همه چيز در حرکت است ، حتي علوم جنايي هم نمي تواند تابع دگرگونيهاي مداوم نباشد”1 نگارنده سعي دارد حقوق متشتت ايران را هم به لحاظ اقتباس مقلدانه از دستاوردهاي غربي و هم از منظر آموزه هاي ديني مورد نقد و واکاوي و آسيب شناسي قرار دهد و حتي المقدور بگونه اي مزجي و نه يک سو به اين کار اهتمام و مبادرت ورزد.

گفتار سوم : توجه به وجدان جمعي در راستاي جرم انگاري
به زعم بسياري از جامعه شناسان و حقوقدانان ، يکي از شرايط جامعه ايدال و کارکردگرا، همسويي و همداستاني بين حقوق ومردم است . اساساً حقوق در جوامع مردم سالار بايد مطابق ايده ها و نگرش هاي اکثريت شهروندان شکل گيرد و تدوين يابد . پس در نظر صاحبان انديشه و قلم ، قانون بدون داشتن ريشه اي عميق روح مردم و رسوم مرسوم رايج ، مجموعه اي کاغذ نوشته شده بيش نيست.
در اين صورت مشروعيت قانون نزد مردم کاسته مي شود تا جائيکه مردم ديگر مقررات را پيروي نمي کنند . البته ناگفته پيداست که پيش دارويهاي نامعقول و با الهوسانه و فوران هاي عاطفي مردم بدليل نداشتن توجيهات عقلاني محکم نمي تواند تحت عنوان وجدان جمعي مطرح و در لواي قانون تبويب يابد . 1
پس از اين دريچه اگر بخواهيم قانون را تعريف کنيم بايد قايل شويم که قانون يعني اراده فعلي هيأت الاجتماع و بهترين همه قوانين را قانوني بدانيم که ترجمان تمنيات و خواسته هاي عميق آن جماعت است . پس آبشخور حقوق ، در جامعه است و سرچشمه آن ضرورتهاي زندگي اجتماعي . 2
بنابراين يکي از متدها و شيوه هاي هماره فراوري جرم انگاري ، عنايت به وجدان جمعي افکار عمومي مي باشد. روسو در نامه اي به دالامبر اشاره مي کند که :مهمترين همه قوانين آن نيست که بر لوح سنگي يا تخت فلزي حک شده باشد ، مهمترين همه قوانين آن است که در قلب شهروندان نقش بسته است .
اين همان قانون اساسي جامعه است و مهم اين نيست که بهترين قانون وضع شود مهمتر اين است که قانوني وضع شود که به بهترين وجهي با وضعيت ملي منطبق باشد و ملت به آساني بتواند آنرا تحمل کند .

همانطور که معمار بيش از برپايي بنايي بزرگ ، زمين را آزمايش مي کند تا ببيند آيا تاب تحمل وزن ساختمان را دارد يا نه ، قانونگذار فرزانه نيز نبايد به خود قانون و وضع آن توجه کند ، بلکه قبل از تبويب آن بايد بررسي کند که آيا ملت تاب تحمل آنرا دارند يا خير؟ قانون بايد از يک سو براي جوانان وضع شود که آمادگي پذيرش آنرا دارند و از دگر سو عنايتي خاص به پيران گره خورده به سنن را داشته باشد .1
روسو درجايي ديگرقايل است: پر واضح است که نبايد پرسيد حق وضع قانون با چه کسي است ؛ چرا که قانون از اداره عمومي و وجدان جمعي نشأت مي گيرد . 2
پس قانون چيزي جز محصولات و فرآورده اي از انتظارات عموم نيست . حال چنانچه در جرم انگاري يک رفتار ،عنايتي به وجدان جمعي صورت نگيرد ، انسانها با قوانين در جنگ مداوم داخلي قرار مي گيرند که از هر نوع جنگ سياسي بدتر و وخيم تر است . در اين صورت وضعيت تضاد و اصطکاک بين حقوق داخلي و خواست مردم صورت مي گيرد که ممکن است اين عدم تطبيق اقتباس از ديگر دستاوردهاي حقوقي باشد .3
با توجه به اين که در سياست تقنيني و قضايي کشورها در عرصه جرم انگاري با محوريت پالايش صورت مي گيرد و وجدان عمومي ، نقطه اتکاي قوانين اين کشورهاست . مترصديم سياست تقنيني ايران را ـ به نحوي تفصيلي تر ـ در مباحث بعدي در خصوص جرم انگاري استفاده دريافت ماهواره را با عنايت به وجدان جمعي مورد بررسي قرار دهيم . اينکه چه عقايدي در تبويب و وضع اين قوانين ـ که قويا مخالف افکار عمومي بوده ـ تاثير داشته است .
اميل دورکهايم جامعه شناس شهير فرانسوي در تعريف وجدان جمعي قايل است : وجدان جمعي مجموعه اعتقادات واحساسات مشترک در ميانگين افراد يک جامعه معين که حيات خاص دارد گفته مي شود : اين روح در نظر او تبلور و تجسد وفاق عمومي است. 4

داده ها و يافته هاي وثيق جامعه شناسي و جرم شناسي نوين با ارائه دستاوردهاي خود قائلند که اساساً تدوين قانون را نمي توان با نشستن در کنج عزلت و در پرتور مباني فلسفي و کلامي و روشهاي ذهني نوشت ؛ چرا که حقوق اساسي بحثي دور از اجتماع نيست بلکه در حقوق و قلب و متن و بطن اجتماع ساري و جاري است و چيزي جز محصول مقتضيات اجتماع نيست .
پس حقوق را بايد در لايه هاي ذهني مردم جستجو کرد در حقيقا رمز نفوذ قانون ، حيات آن است و حيات آن در بطن جامعه شهروندان است . موفقيت قانون آنگاه ميسور و ميسر مي شود که با اعتقادات ذاتي و نژادي افراد ملت سازمند داشته باشد . 1
البته از اين نکته نبايد غافل بود که تبويب قانون بر مبناي افکار عام ، نبايد موجب تجسس و دخالت در حق خلوت افراد شود .چنين برخوردي باعث تعين امر و نهي در حوزه خصوصي افراد و برخورد قيم مآبانه از سوي نظام عدالت کيفري خواهد شد که نه تنها مقبول جامعه نيست بلکه جامعه را به سمت انفعالي بودن مي کشاند؛ چرا که افراد حق انتخاب را از دست خواهند داد. 2
جامعه بايد آنگاه به حقوق کيفري متوسل و متمسک شود که جرمي رخ داده باشد و جرم چيزي نيست مگر تعرض به حالت قوي و شخص وجدان جمعي. 3
بر اساس معيار مقبوليت اجتماعي و فرض همنوايي وپذيرش از سوي شهروندان ، قبل از جرم انگاري يک رفتار بايد به واکنشي که شهروندان نسبت به آن از خود نشان مي دهند توجه شود. پس بايد ديد جرم انگاري يک رفتار، مستلزم چه ميزان مداخله در زندگي شهروندان است؟
آيا ارزش حمايت شده بگونه اي است که مداخله نظام عدالت کيفري را توجيه کند؟
پاسخ به اين سئوالات درجه مقبوليت جرم انگاري را در اذهان شهروندان تعيين مي کند که نتيجه عکس آن عدم همنوايي و همدستاني کافه مردم يا اغلب آنها نسبت به قانون مورد نظر است .
در جامعه اي که تأمين شرايط اقتصادي و اجتماعي و ضروريات اوليه زندگي فراهم نباشد جرم دانستن برخي از رفتارها که به منظور تأمين نيازهاي اوليه زندگي از طريق تکدي و ولگردي يا خيابانگردي است ، از ديدگاه عموم جامعه موجه نيست . جامعه کنوني دادن ، عملاٌ شخص متکدي را به ديده ترحم نگاه مي کنند که نتيجه آن عدم کارايي و عدم اعمال ق.م. اسلامي نسبت به ولگردي و تکدي است . 1
پيشينه موضوعي تاريخي بحث وجدان جمعي را مي توان در اواخر قرن هيجدهم در طرز تفکر بانيان تفکر مکتب تاريخي واکاوي کرد. آنها حقوق را محصول مقتضيات تاريخ يک اجتماع مي دانند که طي سالهاي بيشمار ـ همچون زبان ـ متحول گشته است.
ساوين يي ، مويس اين مکتب حقوق را زاييده روح مردم مي دانست و قايل بود که حقوق را بايد در لايه هاي مغز مردم جستجو کرد و در حقيقت رمز نفوذ قانون ، حيات آن است که حيات آن در بطن و قلب جامعه است . اين در حالي است که پيش از اين ، تصور زعماي هيجدهم اين بود که حقوق را بايد در گوشه اي نشست و با استفاده از اصول منطقي ، کلامس و فلسفي و آموزه هاي از پيش تعيين شده مذهبي نوشت. 2
ايرلينگ قايل است : حقوق واقعي يک کشور را نمي توان تنها در قوانين يا آراء دادگاه ها واکاوي کرد ، بلکه پايه حقوق يک جامعه ، اعتقادات ، احساسات ، علايق، آداب و رسوم و سنن آن جامعه است . ولي حقوق را به کوه يخي تشبيه مي کند که قسمتي از کوه يخ که زير آب قرار دارد همان حقوق زنده است که بمراتب بيشتر از قسمتي است که روي آب قرار دادر و ما مشاهده مي کنيم. پس حقوق زنده ـ مقدار زيرآب ـ مبناي حقوق موضوعه ـ قسمت بالاي آب ـ است که بدون عنايت و توجه به آن حقوق موضوعه قوام و دوام نخواهد داشت.
همنوايي و هماهنگي مداوم ميان حقوق موضوعه و حقوق زنده ، شرط تکامل و پذيرش حقوق است ؛ وگرنه تعادل حقوقي به هم مي ريزد و در روابط اجتماعي بحران بوجود مي آيد. پس گنجاندن تمام فعاليت هاي بشري در حقوق موضوعه آنقدر معقول است که انسان بخواهد رودخانه اي را متوقف کند. 1
منتسکيو همسو و همداستان با عقايد اين مکتب ، قايل است قوانين هر ملت بايد جلوه اي از شرايط مختلف آب و هوايي ،زيست بومي ، جغرافيايي ، خواسته هاي آن ملت باشد و اين اتفاق بزرگي است اگر قوانين ملتي ، براي ملت ديگر متناسب باشد .
ارليک از ديگران پيروان حقوق زنده معتقد است : پيش شرط قوام دوام قانون موضوعه در کشور ، همچنين مقبوليت اجتماعي آن ، هماهنگي و تطبيق با سنتها ، عقايد مذهبي ، ضوابط فرهنگي و آداب و رسوم آن جامعه است که معمولاً در صورت تعارض قوانين موضوعه با انتظارات عمومي ، يا قوانين از سوي ملت اجرا نمي شود يا اينکه قوانين تغيير ماهيت داده و متناسب با وجدان جمعي مي شود . 2
البته تغافل از اين نکته قابل بخشش نيست که قطعا مقام واضع قانون نيز بايد محصول انتظارات عمومي باشد ، چرا که اگر مقام واضع قانون محصول انتظارات مردم نباشد ، سخن گفتن از ماهيت قانون بي ترديد ، کاري عبث خواهد بود . حال در جامعه کنوني ، که جايگاه تحقيق و بحث نگارنده است ، پيدايش سازمانهاي جديدي ، همچون شوراي نگهبان ، مجمع تشخيص مصلحت و شوراي عالي قضايي که اساساً به تدوين قانون پرداخته و مي پردازند ، محصول انتظارات کافه يا اغلب مردم ايران است ؟
همچنان که پيشتر گفته شد ، انتظارات مردم نسبت به ماهيت قانون پيش شرط وجود مقام صالح و مورد اعتماد براي جعل و وضع قانون است . مقامي که منافع و احتياجات آنها را بشناسد و به بهترين وجهي آن را تأمين کند به نظر مي رسد چنين بخشي از حوصله اين مقام خارج و در خور بحثي تفصيلي است که اميد است در مباحث بعد مورد واکاوي و بحث قرار گيرد.
بررسي سياست جنايي تقنيني ايران در قبال توجه به وجدان جمعي در راستاي جرم انگاري خالي از فايده نخواهد بود. منشور ملل متحد اعلاميه جهاني حقوق بشر ، که عصاره انديشه بين الملل است ، احترام به حقوق بشر و آزاديهاي او براي همگان را بدون تمايز از حيث نژاد ، جنس، زبان و مذهب ضروري دانسته است . 1
دراعلاميه حقوق بشر آمده است :” هر فردي آزادي عقيده و بيان دارد و اين حق مستلزم آن است که کسي از داشتن عقايد خود بيم و نگراني نداشته باشد و براي کسب و دريافت و انتشار و اطلاعات و افکار به تمام وسايل ممکن و بدون ملاحظات مرزي آزاد باشد . 2
جمهوري اسلامي ايران با اتخاذ يک رويکرد متضاد، از يک سو به تاييد موازين و مواثيق بين المللي که همانا برخاسته از ارزشها و اعتقادات مشترک تمام جهان است مي پردازد و از دگر سو بدون عنايت به وجدان جمعي بين الملل که خاستگاه



قیمت: تومان


پاسخ دهید