دانشگاه آزاد اسلامي
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پايان نامه کارشناسي ارشد فقه و مباني حقوق(???)

عنوان
جايگاه عرف در فقه اماميه و حقوق مدني ايران

استاد راهنما:
دکتر محمد جواد باقي زاده

استاد مشاور:
دکتر مهدي ذوالفقاري

نگارنده:
الهام باني

تير93

سپاس
با تقدير و تشکر از پدر و مادر مهربانم و همسر فداکارم که در تمام مراحل تحصيل همواره در کنار و پشتيبانم بودهاند.
با قدر داني و سپاس فراوان از اساتيد گرامي جناب آقاي دکتر باقي زاده و جناب آقاي دکتر ذوالفقاري که دقت و راهنماييهاي ارزنده ايشان در تمام مراحل تحقيق راهگشاي اينجانب بوده است.

تقديم به
حضرت حجت(عج)
???????????او که وجودش حقيقي و ظهورش حق است؛
??????????????????????????????براي او که، چشم خستهي جهان، غبار انتظار او را تحمل نموده؛
????????????????? ?????????????????????????????????????????????????????????????و مشتاق جمال زيبايش ميباشد.
تقديم به آسماني ترين مادر؛
?????????????????????????????????????ياس مدينه؛
????????????????????????????????????????????????????ستاره نيلي دل هاي عاشق؛
?????????????????????????????????????????????????????????????????????زهراي مرضيه(سلام الله عليها).

چکيده
اين رساله با عنوان جايگاه عرف در فقه اماميه و حقوق مدني ايران با هدف شناخت عرف و نقش آن در فقه اماميه و حقوق مدني ايران صورت پذيرفته است. “عرف عبارت است از جريان مستمر يک رفتار يا سلوک ويژه همگاني در ميان افراد جامعه بر انجام يا ترک فعل، خواه گفتار باشد يا کردار” اين پديده داراي اصطلاحات و گونههايي از جمله عرف عملي، لفظي، عام و خاص و… ميباشد و با نام هاي ديگري از جمله سيره، طريقه، ارتکاز عقلا و… به کار ميرود.عرف در فقه ودرنزد فقهاي اماميه داراي حجيت و اعتبار است اما اين اعتبار و حجيت مشروط به ادله و شرايطي از جمله ، اطراد، مقارنت، عدم مخالفت با فعل و…” ميباشد، عرف با توجه به نوع کاربرد آن جايگاه متفاوتي دارد و نقش مهمي را در استنباط احکام ايفا ميکند و در مواردي از جمله کشف از حجيت ظواهر يا قول ثقات و موارد ديگر از دلايل مورداستفاده در فقه ميباشد. از زمان رواج اسلوب قانون گذاري به سبک اروپاييان در ايران عرف همواره به وجوه مختلفي بر آن اثر نهاده است. اين تأثير به سه ترتيب بوده است. نخست حالتي که قانون گذار برخي از عرف هاي موجود را عيناً يا با مختصر تغيير و تصرفي به مصوبات خود وارد کرده و به آن کسوت قانون پوشانده و آن ها را رسمي و مکتوب ساخته است.دوم، حالتي که قانون گذار حکم قانون را به صراحت به عرف معطوف کرده و به اين ترتيب ضمن آنکه به آن ارزش و اعتبار قانون را بخشيده و خاصيت انعطاف پذيري و تحول را، که در آن به تناسب تغيير شرايط زمان و مکان رخ ميدهد، از آن سلب نکرده است.سوم، موردي که عرف به هيچ ترتيب مورد نظر قانون گذار واقع نشده، ولي ابهام يا اشکال و يا سکوت قانون و يا کيفيت اجتماعي قضيه به صورتي است که براي حل و فصل آن در دادگاه جز استعانت از عرف چاره اي نيست.به طور کلي از بررسي مواردي که در قانون مدني به عرف و عادت رجوع شده، اعتبار و ارزش قانوني عرف به صورتهاي مختلف مشهود است.
کليد واژه: عرف، کاربرد عرف، حجيت عرف، فقه، حقوق مدني.

فهرست
عنوان صفحه
مقدمه
بيان مسأله1
اهميت و ضرورت تحقيق2
اهداف پژوهش3
سؤالهاي پژوهش3
فرضيههاي پژوهش4
روش تحقيق4
ساختار تحقيق4
1-کليات5
1-1مفهوم شناسي عرف5
1-1-1عرف در لغت و اصلاح6
1-1-1-1عرف در لغت6
1-1-1-2 عرف در اصطلاح8
1-1-2 عناصر و ارکان عرف10
1-1-2-1 عناصر عرف10
1-1-2-2 ارکان عرف10
1-1-2-2-1 رکن مادي11
1-1-2-2-2 رکن معنوي12
1-1-2-3 منشأ الزام عرف13
1-1-2-3-1 الزام ناشي از قانون13
1-1-2-3-2 الزام ناشي از اصول حقوقي14
1-1-2-3-3 احساس حقوقي مشترک14
1-1-2-3-4 طبيعت و نظم اشياء و امور14
1-1-2-3-5 عرف فاقد نيروي الزام آور15
1-1-2-3-6 نظريه اسلام15
1-1-3 واژههاي همسو و مرتبط با عرف16
1-1-3-1 عادت16
1-1-3-1-1 تعريف لغوي عادت16
1-1-3-1-2 تعريف اصطلاحي عادت16
1-1-3-1-3 تفاوت عرف و عادت17
1-1-3-2 بناي عقلا19
1-1-3-2-1 تعريف بناي عقلا19
1-1-3-2-2 عناصر بناي عقلا19
1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بناي عقلا20
1-1-2-3سيرهي متشرعه22
1-1-3-3-1تعريف سيره متشرعه22
1-1-3-3-2 عرف و سيرهي متشرعه23
1-1-3-4اجماع24
1-1-3-4-1 معناي لغوي اجماع24
1-1-3-4-2 معناي اصطلاحي اجماع24
1-1-3-4-3 تفاوت عرف و اجماع25
1-1-3-5قانون26
1-1-3-5-1 رابطه عرف و قانون26
1-1-3-5-2 تعارض عرف و قانون27
1-1-3-6 عرف و نص28
1-2 گونه شناسي عرف29
1-2-1 عرف به اعتبار سببيت30
1-2-1-1 عرف لفظي30
1-2-1-2عرف عملي31
1-2-2 عرف به اعتبار صدور32
1-2-2-1 عرف عام و خاص از ديدگاه فقه32
1-2-2-2 عرف عام و خاص از ديدگاه حقوق32
1-2-3 انواع عرف عام و خاص34
1-2-3-1 انواع عرف عام34
1-2-3-1-1 عرف به اعتبار زمان و مکان34
1-2-3-1-2 عرف مملکتي34
1-2-3-1-3 عرف مذهبي34
1-2-3-2 انواع عرف خاص35
1-2-3-2-1 عرف به اعتبار زمان و مکان35
1-2-3-2-2 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن36
1-2-3-2-3 عرف به اعتبار مقدار شيوع36
1-2-3-2-4 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه37
1-2-3-2-5 عرف به اعتبار مبين حکم يا موضوع بودن38
1-2-3-2-6 عرف به اعتبار پذيرش يا عدم پذيرش شارع39
1-2-3-2-7 عرف به اعتبار صحت و فساد39
1-2-3-2-8 عرف به اعتبار دقت و تسامح40
2- اعتبار و حجيت عرف41
2-1 – ادلهي حجيت عرف41
2-1-1- ادله شرعي41
2-1-1-1 کتاب41
2-1-1-2 سنت43
2-1-1-3اجماع45
2-1-1-4 وجود احکام امضايي45
2-1-1-5 سکوت شارع47
2-1-1-6 وحدت روش شارع و عرف47
2-1-2 ادله عقلي48
2-1-2-1 اتکاي به فطرت48
2-1-2-2 قاعدهي ملازمه48
2-1-2-3 حفظ نظام49
2-1-2-4 استدلال به سه وجه عقلي49
2-2 مکاتب حجيت عرف50
2-2-1 مکتب حجيت ذاتي50
2-2-2 مکتب عقل52
2-2-3 مکتب امضا52
2-2-4 گرايشها و روشهاي کشف امضا53
2-2-4-1 گرايش عدم ردع53
2-2-4-2 گرايش عدم ثبوت ردع54
2-2-4-3 گرايش سکوت55
2-2-5 تفسيرهاي ارائه شده دربارهي امضا56
2-3 شرايط حجيت عرف58
2-3-1 شيوع اطمينان آور58
2-3-2 مسامحي نبودن58
2-3-3 مخالفت نداشتن با عقل عملي59
2-3-4 مقارن بودن59
2-3-5 احراز عدم ردع شارع60
2-3-6 عدم تصريح به خلاف61
3- اهميت و کاربرد عرف نزد اماميه62
3-1-اهميت و نقش عرف در فقه62
3-1-1- تاريخچه عرف62
3-1-2-ويژگي هاي مکتب عرف اماميه64
3-1-2-1- ادبيات فقه64
3-1-2-2- اعتبار عرف.65
3-1-2-3- کاربرد عرف65
3-1-2-4-دلالت عرف66
3-1-2-5- ردع عرف66
3-1-3- فروعات بحث عرف67
3-1-3-1- تغيير عرف67
3-1-3-2- عيوب عرف68
3-1-3-3- احراز و اثبات عرف69
3-1-3-4- ناهمگوني عرفها70
3-2-کاربرد عرف در فقه و حقوق72
3-2-1- کاربرد عرف در فقه72
3-2-1-1- تشکيل مدلول التزامي72
3-2-1-2- تعيين حدود موضوع حکم شرعي کلي72
3-2-1-3- اثبات تحقق موضوع74
3-2-1-4- تغيير موضوع حکم شرعي74
3-2-1-5- کشف حکم شرعي کلي75
3-2-2- عرف در دانش حقوق76
3-2-2-1- جايگاه عرف در حقوق76
3-2-2-2- عرف در تاريخ و حقوق76
3-2-2-3- عرف در حقوق نوشته و نانوشته77
3-2-2-4- عرف در حقوق عمومي و خصوصي78
3-2-2-5- عرف در حقوق جزا79
3-2-2-6- عرف در حقوق تجارت79
3-2-2-7- عرف در حقوق داخلي و بين الملل80
3-2-3- انعکاس عرف در قانون مدني ايران80
3-2-3-1- موارد رجوع صريح به عرف81
3-2-3-2-موارد رجوع ضمني به عرف87
نتايج92
پيشنهادات94
فهرست منابع95

بيان مسأله
اجتماعات انساني همواره با حقوق همراه بوده و حقوق پيش از آنکه قانونگذاري به وجود آيد، به صورت روابط ساده بين آدميان و به گونهي عرف و عادت، بين آنان جريان داشته است، عرف پديدهاي است بر آمده از نيازمنديهاي اجتماعي که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روي اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام ميدهند، اين پديدهي اجتماعي که به مرور زمان به صورت يک قاعدهي حقوقي در آمده است و از نيروي الزام آور بهرهمند ميگردد، داراي اصطلاحات و گونههايي است که در فقه و حقوق اسلام به شيوههاي گوناگون از آنها نام برده شده است.
عرف با نامهاي ديگري از جمله سيره، طريقه، ارتکاز عقلا، سيرهي متشرعه و… به کار رفته است، علماي فقه و اصول شيعه با بحث دربارهي اعتبار و حجيت عرف و ارائهي ديدگاههاي گوناگون دربارهي آن توانستهاند در گذر زمان گرايشها و مکتبهايي را دربارهي حجيت عرف سامان دهند که امروزه به هنگام بررسي مکاتب فقه اسلام، از ويژگيهاي مکتب عرف شيعه شمرده ميشود، اين مکتب داراي قلمروهاي کاربردي گوناگوني از جمله کشف حکم، تکميل قانون و… ميباشد.
در قانون مدني ايران در حدود 73 با عرف يا الفاظي مترادف آن استعمال گرديده و قانون معطوف به آنها گشته است، و در صورت عدم وضوح قوانين، به عنوان يک قاعدهي حقوقي مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکميل قانون ميپردازد.

اهميت و ضرورت تحقيق
موضوع عرف و جايگاه آن در فقه اماميه و حقوق مدني ايران از مهمترين مباحث عصر حاضر محسوب ميشود و در رسانههاي عمومي از قبيل مطبوعات مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جايگاه آن در قانونگذاري ديدگاههاي متفاوتي مطرح گرديده است.
اهميت عرف شناسي از آنجا است که بخش عمدهاي از متون فقهي، مشتمل بر مفاهيم و معاني عرفي بوده، و بسياري از مباحث فقهي، در برگيرندهي مسائل و موضوعات عرفي است، و درک صحيح اين بخش از مسائل و موضوعات و فهم صحيح آن دسته از متون، به شناخت عرف از زواياي گوناگوني که در دانش فقه مطرح شده، بستگي دارد.
فهم عرفي از عناصري است که در استنباط احکام شرعي موثر است، چرا که پيام آوران خدا از ميان مردم برانگيخته شدهاند تا با مردم سخن بگويند و حقايق را براي آنان تبيين نمايند، از اين رو فهم ادله شرعي و خطابات دين براي نسلهاي بعد متوقف بر اين است که آنان عرف زمان صدور را به خوبي درک کنند و خطابات شرعي را بر معاني عرفي همان زمان حمل نمايند.
چون تا کنون جايگاه عرف و محدودهي کاربرد آن در دانش فقه به خوبي تبيين نشده است، بحث دربارهي آن ضرورت مييابد، زيرا برخي گرفتار افراط شده و تا پرتگاه عرف مداري فقه پيش رفتهاند و عدهاي دچار تفريط شده و تا درهي انکار بر مرجعيت عرف در شناخت مفاهيم و الفاظ سقوط کردهاند.

اهداف پژوهش
اهدافي که در انتخاب موضوع جهت تحقيق و بررسي مورد نظر بود عبارتند از:
1. بررسي جايگاه و اهميت عرف در فقه اماميه
2. شناخت ماهيت عرف و گونههاي مختلف آن
3. آشناي با ادله و شرايط حجيت عرف
4. شناخت کاربرد عرف در فقه و حقوق
5. بررسي انعکاس عرف در قانون مدني ايران
سؤالهاي پژوهش
سؤال اصلي
عرف در فقه اماميه و حقوق مدني ايران از چه جايگاهي برخوردار است؟
سؤالهاي فرعي
1. عرف و عادت به چه معناست؟
2. عرف از چه عناصر و ارکاني تشکيل ميگردد؟
3. ادله و شرايط حجيت عرف چيست؟
4. عرف در فقه و حقوق چه کاربردي دارد؟
5. آيا عرف منبع مستقلي براي استنباط احکام فقهي شمرده ميشود؟

فرضيههاي پژوهش
1. از ديدگاه اماميه عرف به عنوان منبع شناخت احکام شرعي محسوب نميشود، بلکه از جهات ديگري که کاشفيت از رأي معصوم داشته باشد، حجيت مييابد.
2. عرف در کشف حکم و تکميل قانون نقش بسزايي دارد.
روش تحقيق
عمده روش اين تحقيق کتابخانهاي بوده که به بررسي و مطالعه کتابهاي موجود در خصوص موضوع پرداخته شده است و ابزار گردآوري اطلاعات به صورت فيش برداري ميباشد.
ساختار تحقيق
اين نوشتار در سه فصل تنظيم شده است:
فصل اول: کليات مربوط به ماهيت شناسي عرف، تفاوت آن با مفاهيم مشابه و گونههاي عرف.
فصل دوم: ادله، مکاتب و شرايط حجيت عرف.
فصل سوم: اهميت و نقش عرف نزد اماميه و کاربرد آن در فقه و حقوق.

1-کليات
1-1مفهوم شناسي عرف
دين اسلام و جوهرهي اصلي آن ثابت و لا يتغير است، اما احکام فقهي آن که بخش عمدهي امور ديني و بيشترين نيازهاي مورد ابتلاي جوامع مختلف بشري را تشکيل ميدهند پويا و انعطاف پذير است? زيرا جوهرهي دين، حقيقتي مربوط به امور ثابت است و ذاتاً قابل تغيير نيست مثل توحيد و نبوت، اما احکام فقهي و عملي دين مربوط به اموري ميگردد که ذاتاً ثابت نيستند و احتمال تغيير در آنها وجود دارد، دين اسلام ديني است که در ذات خود قواعدي دارد که ميتواند با توجه به نيازها و احتياجات منطقي انسانها در همهي زمانها و مکانها پاسخگوي عصر جديد باشد، يکي از اين قواعد کلي پديدهاي به نام عرف است که ميتواند پل ارتباطي بين احکام ثابت ديني و فقه پويا با تغييرات و تحولات اجتماعي باشد.
بنابراين براي شناخت اين پديده لازم است ابتدا به بررسي موارد استعمال لغوي عرف و تعريفهاي اصطلاحي آن و سپس ذکر تفاوتهاي آن با مفاهيم مشابه پرداخته شود و در نهايت به بيان عناصر و ارکان عرف اقدام شود تا هرگونه ابهام در شناسايي عرف از بين برود.

1-1-1عرف در لغت و اصطلاح
1-1-1-1عرف در لغت
لغت شناسان براي واژه عرف معاني گوناگوني را ارائه دادهاند که در ذيل به برخي از آنها اشاره ميشود:
“تتابع، اتصال و پي در پي بودن”1، “قرار، آرامش و سکون”2، “معرفت و شناخت”3، “امر شناخته شده و متداول بين مردم”4، “فعل پسنديده از ناحيه عقل يا شرع”5، “خوي و عادت”6، “اسم براي اعتراف و اقرار”7
برخي از اين معاني، معاني مستقلي براي اين واژه نيست، بلکه مورد استعمال و زير مجموعه معاني ديگر است، ابن فارس ميگويد:
“در عرف” ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت ميکند: اول تتابع و اتصال بعضي اجزاي يک چيز به اجزاي ديگر آن، دوم، سکون و طمأنينه.8
در همين راستا گفته شده است:
“ريشه و اصل در اين ماده بيش از يک معنا نيست و آن در اطلاع و شناخت خصوصيات و آثار چيزي است، شناختي که معروف را از غير خود جد نمايد، از اين رو “معرفت” اخص از “علم” است، بنابراين “معروف” به چيزي گفته ميشود که “شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غير خود است.” در مقابل منکر که از جهت خصوصيات و آثار مجهول است، و “عرف” به “شيء آشکار، بلند و شناخته شده” گويند.”9
برگرداندن چند معنا در يک ماده به يک يا چند اصل، در صورتي از اعتبار برخوردار است که مورد ارتکاز کساني که اين ماده را در آن معاني استعمال ميکنند، باشد، اين شخص در ماده ” عَ رَ فَ ” هم پياده ميشود.
به هر حال استعمال “عرف” در معناي قوي و عادت، فعل پسنديده، امر متداول بين مردم، مسلم است.
واژهي عرف دوبار در قرآن به کار رفته است: يکبار به معناي “پسنديده” و بار ديگر به معناي “پياپي”
“خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ‌ “10
طريقهي عفو و بخشش پيش گير و امت را به نيکوکاري امر کن و از نادان روي بگردان.
“وَ الْمُرْسَلاَتِ عُرْفاً ” 11
قسم به رسولاني که از پي هم فرستاده شدند.

1-1-1-2 عرف در اصطلاح
علماي فقه و اصول در بسياري از مسائل فقه و اصول، عرف را مد نظر قرار داده وبه آن استدلال ميکنند، و براي آن تعاريف گوناگوني اراده داده اند،که همهي اينها نشانگر وجود برداشتهاي متفاوت از آن ميباشد، آنها با واژگان گوناگوني همچون “سيرهي عملي، عمل الناس، محاسن العادات، عرف عقلا، بناي عقلا، عرف العاده، عاده الناس، بناي عرف، طريقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلايي، از عرف نام ميبرند.
شيخ انصاري، عرف را مرتبهاي از عقل ميداند و در اين باره ميفرمايند:
“هيچ وجهي براي اين توهم نيست که کسي بپندارد، بين حکم عرف و حکم عقل اختلاف است، سبب آن، اين است که عرف، هيچگونه حکمي در برابر عقل ندارد، بلکه خود، مرتبه و نمايهاي از عقل است و به راستي، عرف، همان، عقلاست.”12
شهيد صدر نيز دربارهي عرف معتقد است، “عرف ميل و گرايش عمومي انسان است اعم از دين دار و بي دين، به امري در مسيري معين و خطي ويژه که با شرع مخالفتي نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومي مردم که از مصلحت انديشي سرچشمه گرفته و براي حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان يافته باشد، چه در محاورات يا معاملات و چه در ساير روابط اجتماعي، در صورتي که برخورد با شرع پيدا نکند، عرف صحيح و پسنديده است.”13
عرف در ديدگاه آيت الله سبحاني عبارت است از:
“هر چيزي که مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل مينمايند، فرقي نميکند مورد عادت، فعلي باشد که بينشان شيوع يافته يا سخني که مردم بر آن سخن شناخت دارند.”14
اکنون پس از بيان برخي تعاريف و نگرشها درباره عرف ميتوان اين پديده را در تعريف تعليمي چنين شناساند:
“عرف عبارت است از جريان مستمر يک رفتار يا سلوک ويژه همگاني در ميان افراد جامعه بر انجام يا ترک يک فعل، خواه گفتار باشد يا کردار.”15
اين پديده که مردم به آن انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام ميدهند، عملي نوعاً ارادي است که مردم بدون احساس نفرت و کراهت به انجام آن مبادرت ميورزند، اين سيرهي مستمر و بناي عملي مردم بر انجام يا ترک فعل که واضع آن خود مردم ميباشند، پيروي از آن را لازم و مخالفت با آن را قبيح و متخلف را نيز سزاوار سرزنش و توبيخ ميدانند.16

1-1-2 عناصر و ارکان عرف
1-1-2-1 عناصر عرف
پديده عرف داراي معنايي، آشکار است، اين پديده با تمام وضوح معنايي اش خالي از ظرافت نيست، به اين جهت دانش حقوق وجود عناصري را در دريافت پديدهي عرف لحاظ کرده است که ميتوان با دريافت وجود آن عناصر به پديدهي عرف دست يافت.
عناصري که در دانش حقوق براي پديده عرف لحاظ شده عبارتند از:
الف) گفتار يا رفتار معين يا ترک آن دو بين مردم
ب) تکرار آن عمل معين و استمرار آنها
ج) فراواني تکرار عمل، به گونهاي که به صورت غالب يا عام درآيد، يعني همه يا اغلب موارد را فراگيرد.
د) ارادي بودن عمل، يعني عمل مذکور غريزي و ناشي از عوامل طبيعي نباشد. 17
هـ) الزام آور بودن آنها18
1-1-2-2 ارکان عرف
براي پي بردن به ماهيت هر موضوع کلي حقوقي بهتر است آن موضوع، تا درجهاي که ميسر است، به اجزاء خود تجزيه و سپس هر جزء آن مورد بررسي واقع گردد تا از مجموع اين مطالعات آن موضوع کاملاً مشخص و شناسايي گردد، در مورد عرف حقوقي نيز اين موضوع قابل اجراست.
عرف حقوقي به دو رکن اصلي که عبارتند از: رکن مادي و رکن معنوي تجزيه پذير است که وجود اين دو رکن براي احراز عرف لازم و ضروري است.
1-1-2-2-1 رکن مادي
در هر عرف حقوقي قبل از هر چيز عنصر مادي آن جلب نظر ميکند، به عبارت ديگر: عنصر فعل در عرف به صورتي نمايان است که در يک نظر سطحي به آن تنها همين يک عنصر در آن مشاهده ميشود، نمايان بودن عنصر فعل در عرف مانند آن است که در هر واقعه اجتماعي قبل از هر چيز نفس آن واقعه مجرد از همه عواملي که در ايجاد آن مؤثر بودند، آن به چشم ميآيد و اطلاع يافتن بر ساير جهات آن نيازمند بررسي و دقت نظر ميباشد.
اين عنصر در واقع، ظرف قواعد عرفي است و اگر در عرفهاي حقوقي به عنوان يکي از دو عنصر ممتاز تلقي ميشود، در ديگر عرفهاي اجتماعي تنها عنصر برجسته و اصلي ميباشد و به طور کلي هر عرفي در فعل تجسم و به صورت آن تحقق ميپذيرد.19
اين رکن به عبارت ديگر عادت يا عمل و روشي است که به مدت طولاني بين مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعهاي معين آن را به کار بندند، اين رکن در صورتي کامل است که عمومي و پايدار باشد، منظور از عمومي بودن اين نيست که حتماً تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکه منظور اين است که بيشتر کساني که در قلمرو آن قرار دارند، از آن پيروي کنند، زيرا بسياري از عرفها ،مخصوص محل يا گروهي معين از اشخاص است، البته در اين صورت نيز بايد در ميان همان گروه معين ،جنبهي عمومي پيدا کرده باشد.
يعني اندازهاي رعايت شود که بتوان گفت تقريباً همه آن را پذيرفته و محترم ميشمارند، مثلاً اگر عادتي به عنوان عرف در تجارت کالايي مورد استناد قرار ميگيرد، بايد در ميان بازگانان آن کالا، چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن را موردي استثنايي بشمارند و در وجود آن عرف ترديدي نباشد، از آن چه تاکنون دربارهي رکن مادي عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملي نام برده ميشود، روشن ميشود که اين
رکن همان تکرار، پايداري و فراگيري و عموميت يک عمل معين است.20

1-1-2-2-2 رکن معنوي
در کنار عنصر مادي عرف، عنصر معنوي آن، که امري دقيق و تشخيص آن دشوار است، قرار دارد، منظور از اين رکن که گاهي از آن با عنوان عنصر و عامل روحي و رواني برده ميشود، پذيرش معنوي مردم و جامعه است که به آن ويژگي الزام و ضمانت اجرا ميبخشد، اين اعتقاد به رعايت عرف و تنظيم رفتار بر اساس آن بدون اين که در مجموعهي قانون ضبط شده باشد، است که آن را الزام آور ساخته و در شمار قواعد حقوقي قرار ميدهد.21
بنابراين رفتار اجتماعي هنگامي به عنوان پديده عرف شناخته خواهد شد که وجود دو رکن اساسي مادي و معنوي در آن احراز گردد، اين عناصر و ارکان تشکيل دهندهي عرف حقوقي با وجود تعدد گونههاي عرف همواره در همه يکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغيير نمييابد.22
بسياري از عادتها با اينکه مدتها تکرار شده و جنبهي عمومي پيدا کردهاند چون به نظر مردم اجباري نيستند و آنها را به عنوان يک قاعدهي حقوقي محترم نميدارند به معناي خاص عرف نيستند و جزو آداب و رسوم و نزاکتهاي اجتماعي محسوب ميشوند مانند آدابي که مردم در طرز رفتار و معاشرت با هم رعايت ميکنند يا مراسم محلي که در پارهاي از جشنها و سوگواريها برپا ميسازند.23

1-1-2-3 منشأ الزام عرف
بحث دربارهي منشأ نيروي الزام آور عرف در برگيرنده اقتدار و مقبوليت عرف است و نه مشروعيت و يا ريشههاي پيدايش و تحقق آن، در اين باره که عرف نيروي الزام آور خود را از کجا به دست آورده است، ديدگاههاي گوناگوني وجود دارد که با وجود اختلاف فراوان دربارهي آن به عمدهترين و مشهورترين ديدگاهها اشاره ميشود.
1-1-2-3-1 الزام ناشي از قانون
بر اساس اين عقيده عرف زماني اعتبار دارد که قانون به آن تصريح کرده باشد، به اين معني که با وجود مرجع قانون گذاري، نميتوان براي حقوق مرجعي غير از قانون تصور کرد، زيرا عرف حقوقي که از نظم و ترتيب و انسجام و صراحت قانوني بي بهره است تنها هنگامي الزام آور خواهد بود که قانونگذار طي مصوبات خود آن را تصويب و به آن نيروي الزام آور قانون را اعطا کند، بنابراين قانون منشأ نيروي الزام آور عرف است، اين ديدگاه، عرفي را که خارج از انعکاس قانون باشد نامعتبر ميداند، در عين اينکه عرفهاي موجود متداول در جامعه که بسياري از روابط حقوقي مردم براساس آن تنظيم ميگردد، از قدرت الزام آوري با منشأ غير قانوني برخوردارند.24
اين باور سخن گفتن از شعور و اراده و ايمان جامعه را بي مورد ميشمارد و بر اين سخن است که عرف ما از اراده و گروه خاصي که در طول تاريخ به اشکال گوناگون همچون انبياء، حکام و سلاطين، نظام هاي سياسي، اداري و حقوقي و محاکمات و مناصب دولتي و قانوني نمود پيدا کردهاند، ناشي گرديده و صرفاً آمره بودهاند که به تدريج با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و انديشهي افراد جامعه ريشه دوانيده، به گونه اي که رعايت آن براي حفظ نظام زندگي اجتماعي ضرورت يافته است، اين سخن اگرچه تا اندازهاي ميتواند با حقيقت همراه باشد، ولي با حقايق تاريخي منافات دارد، زيرا در همهي ملتها قواعد عرف پيش از قانون وجود داشته و همانگونه که در حکومتهاي کنوني نيز منشأ عرف و قانون يکي نيست. 25

1-1-2-3-2 الزام ناشي از اصول حقوقي
اصول حقوقي به طور مستقيم قابل درک نيستند ولي با تجزيه و تحليل واقعيت پيدا ميکند، جوامع بشري ثبات و دوام خود را بر پايه همين اصول پايه ريزي کرده و در مناسبات خود از آنها بهره ميجويند و با توجه به اين که منشأ عرف برخاسته از متن جامعه است، ارتباط بين اين دو روشن خواهد شد، لذا اعتبار عرف حقوقي نيز وابسته به اصول بنيادي حقوقي است.26
1-1-2-3-3 احساس حقوقي مشترک
افراد جامعه گاهي با طيف معين و مشخص ولي غير قابل احصاء، بنا بر ضرورتهاي اجتماعي، براي رفع نيازها و تنظيم روابط حقوقي خود، شيوه و طرز مخصوصي را بر ميگزينند و رعايت آن را برخود لازم ميدانند که ميتوان از آن به احساس حقوق مشترک تعبير کرد.
اين ديدگاه ارادهي مردم را منشأ عرف ميشمارد به اين معنا که مردم براي رفع نيازها و ضرورتهاي خود، بدون آنکه با آنها به مخالفت برخيزند، وجود قواعد و مقررات عرفي را براي حفظ نظام زندگي ضروري ميشمارند.27
1-1-2-3-4 طبيعت و نظم اشياء و امور
طرفداران اين نظريه معتقدند که طبيعت خالص و ماهيت واقعي اشياء و امور، تأمين کننده نيازهاي دورني و پاسخگوي خواستههاي بشر به دليل هماهنگي با خصوصيات دروني جامعه ميباشد، اينها پيروان مکتب حقوقي طبيعي هستند، از نظر پيروان اين نظريه، براي شناخت نيروي الزام آور عرف بايد به طبيعت خالص آن نفوذ کرد و ماهيت آن را به درستي شناخت و نشان داد که چگونه عرف به طور دائم، پاسخگوي ضرورت واقعي اجتماعي و در عين حال هماهنگ با غرائض و خصائص عميق دروني بشر ميباشد و به لحاظ شرايط وجودي خود همهي منافعي را که از سازمان حقوقي انتظار ميرود، تأمين مينمايد.28

1-1-2-3-5 عرف فاقد نيروي الزام آور
پيروان اين ديدگاه به ارائهي اين سخن که حقوق همواره الزام بخش نيست، بلکه داراي مجوز و نيروي خاصي است که به آن ارزش ميبخشد، فرض نيروي الزام آور براي عرف را مردود ميدانند و بر اين باورند که بايد عرف را تنها داراي ارزش دانست.29
1-1-2-3-6 نظريه اسلام
منشأ نيروي الزام آور عرف در حقوق اسلام با نظريه احساس حقوق مشترک سازگارتر است، با توجه به آزادي و اختياري که از سوي خداوند براي اداره امور زندگي اجتماعي به آدمي اهدا گرديده و نيز با توجه به ضرورت وجودي عرف که آدميان وجود آن را در راستاي اجراي عدالت براي اداره جامعه لازم و ضروري دانستهاند، نيروي، الزام آور از پذيرش و توافق همگاني جامعه نشأت يافته است.30
برخي عقيده دارند، مجموع عوامل از جمله اصول حقوقي، قانون، ضرورتهاي زندگي اجتماعي، اعتقاد همگاني به الزام آور بودن عرفها، ارزش بودن برخي عرفها و طبيعت و نظم اشياء و امور، نيروي الزام آور عرف را تشکيل ميدهند و هر کدام از اين عوامل در نوع عرف اثر خود را دارند.31

1-1-3 واژههاي همسو و مرتبط با عرف
1-1-3-1 عادت
1-1-3-1-1 تعريف لغوي عادت
عادت از مادهي (ع.و.د) در اصل عربي است و با حفظ معنا در فارسي استعمال ميگردد و بر خلاف آنچه در نگاه اول به فرض ميآيد که معناي آن روشن است، خالي از ابهام نيست، از اين رو تفسير لغت شناسان از اين واژه هر چند همسو است اما همسان نيست، برخي از اين تفاسير عبارتند از:
أ.العاده، تکرير الشيء دائماً أو غالباً علي نهج واحد بلا علاقه عقليه.32
ب. عادت: خوي و کاري است که انسان به آن خو بگيرد و در وقت معين انجام دهد.33
در تفسير اول، عادت يکسان با تکرير- که مصدر است- قلمداد گرديده، بر اساس اين تفسير هرگاه پديدهاي پس از حادثهاي به طور دائم يا غالب به وجود آيد و علتي که اين”پس آوردن” را ضرورت نمايد، وجود نداشته باشد، ميتوان از اين واژه بهره برد و آن را به اين پس آوردن يا پس آمدن، تکرار اطلاق نمود، در تفسير دوم، ابتدا عادت بر خوي و سرشت، سپس بر نفس عمل خاص اطلاق گرديده است.در تعريف ديگر عادت به معناي کاري است که انسان به آن خو گرفته باشد.34
1-1-3-1-2 تعريف اصطلاحي عادت
اصطلاح عادت به گواهي کاربرد آن در فقه، داراي معاني متفاوت از عرف است، زيرا هر چند در فقه، در پارهاي موارد، دو واژهي عرف و عادت در يک معنا به کار برده ميشوند، اما بايد دانست که کاربرد جداگانهي واژهي عرف به مراتب بيش از کاربرد جداگانهي عادت و يا کاربرد توأمان عرف و عادت است، و اين نشانگر استقلال معناي عرف و عادت از يکديگر است، بر اين اساس علماي فقه و حقوق به ارائهي تعريف و معناي مستقل براي اين واژه دست يافته و آن را در ضمن تعريفي که ظاهراً مورد پذيرش همگان است، چنين شناساندهاند:
“عادت امري است که بدون علاقهي عقلي تکرار ميشود.”35
1-1-2-1-3 تفاوت عرف و عادت
دربارهي تفاوت بين عرف و عادت ديدگاههاي متفاوتي وجود دارد که به مهمترين آنها اشاره ميشود:
أ.گروهي عرف و عادت را مترادف ميدانند، در مقابل گروهي معتقدند که گاه عادت به افعال و عرف به اقوال اختصاص مييابد.36
ب.عادت هرگاه از شيوع و شمول برخوردار باشد، “عرف عام”، و هرگاه اختصاص به قوم يا شهري داشت، “عرف خاص” ناميده ميشود.37
ج. رابطهي عرف و عادت، رابطهاي اخص و اعم است، از اين رو هر عرفي عادت است، اما هر عادتي عرف نيست.38
د.عرف و عادت غلط است، تعبير صحيح، عرف عادت است، يعني عرف ناشي از عادت و تکرار عمل، در برابر عرفهايي که متکي بر عادت نيست، از قبيل عرف ائمه يا عرف ناس يا عرف بلد.39
هـ عرف بر قاعده و قانون الزامي، اطلاق ميگردد، در حالي که عادت فاقد عنصر الزام است.40
و. هر چند گروهي معتقد به همساني عرف و عادت هستند، لکن اصل قانون به امتيازاتي بين اين دو قائلاند، به اين بيان که:
1.دو طرف قرار داد نسبت به احکام عرفي- هرچند نسبت به آن جاهل باشند- تعهد دارند، اما عادت تا به صراحت يا ظهور، مورد تعهد قرار نگيرد مسئوليتي را پديد نميآورد.
2. عادت هرگاه مورد ادعا قرار گيرد، بايد اثبات گردد، اما عرف چنين نيست.
3- حکم حاکم و قضاوت قاضي هرگاه برخلاف عرف باشد، اعتبار ندارد، اما عادت از چنين موقعيتي برخوردار نيست.41
بدون ترديد عرف و عادت اصطلاحي برگرفته از اصطلاح قرآن و حديث نيست، چرا که اصطلاح خاصي از اين دو واژه در قرآن و حديث ديده نميشود، عرف و عادت از واژههايي است که به تدريج در متون ديني و اسناد مکتوب وارد شده و مصطلح گرديده است و از آنجا که قراري از اول بر تعيين دقيق حدود اين دو اصطلاح در کار نبود، عدم وفاقي که از تعابير گذشته آشکار شد، پديد آمده است، با وجود اين نميتوان انکار کرد که در مواردي بي شمار اين دو اصطلاح کاربرد يکسان دارد، حتي اگر در وقت کاربرد هر دو در کنار يکديگر به تفاوت معنوي آنها قائل شويم، اما وقتي يکي از اين دو تنها ذکر ميشود نماينده ديگري نيز ميباشد و معناي او را هم افاده ميکند.42

1-1-3-2 بناي عقلا
1-1-3-2-1 تعريف بناي عقلا
“بناي عقلا” که در نزد علماي اصولي شيعه دو قرن اخير، گاه با اسامي عرف عقلا، سيرهي عقلاييه، طريقهي عقلا، بناي عرف، سلوک و عمل عقلا و…. نيز نام برده شده است، عرف و يا شاخهاي از عرف است که توسط فقه اماميه ارائه يافته است.43
در تعريف بناي عقلا گفته شده که آن عبارت است از استمرار عمل و روش عمومي تودهي عقلا در محاورات، معاملات و ساير روابط اجتماعي بدون توجه و در نظر گرفتن کيش، آيين و ملت آنها.44
به ديگر سخن مراد از بناي عقلا همان استمرار عمل عقلا بما هم عقلاست، روش و عملي که هميشگي و همه جايي است.45
بناي عقلا را به دو گونهي “سيرهي عقلاييهي به المعني الاخص” که در برابر “سيرهي متشرعه” قرار ميگيرد و ” سيرهي عقلاييهي بالمعني الاعم” که “سيرهي متشرعه” را نيز در بر ميگيرد، تقسيم کردهاند.
1-1-3-2-2 عناصر بناي عقلا
عناصري که در سامان يافتن بناي عقلا مؤثراند عبارتند از:
1)عمل معين،2)تکرار عمل، 3) فراگيري، يعني رسيدن تکرار به حدي که به صورت غالب يا عام درآيد، به گونهاي که اغلب يا همهي موارد عمل مردم را در برگيرد. 4) نيکو و مفيد بودن عمل، خواه آن عمل ارادي باشد و يا فطري و ارتکازي.46

1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بناي عقلا
بناي عقلا، خود يکي از گونههاي عرف است، اما ظاهراً اين دو از جهت عناصر تشکيل دهنده داراي اختلاف ميباشند، مفيد و نيکو بودن عمل در چهارمين عنصر تشکيل دهندهي بناي عقلا درج گرديده است در حالي که در عناصر تشکيل دهندهي عرف چنين قيدي ديده نميشود، از سوي ديگر لزوم ارادي بودن در چهارمين عنصر تشکيل دهندهي عرف قيد شده است، در حالي که در بناي عقلا چنين قيدي نيامده است.
در برابر اين سخن بايد گفت، اگر چه در نگاه نخست، اين تفاوت پذيرفتني است، ولي چنين اختلافي نميتواند زياد مورد پذيرش قرار گيرد:زيرا با توجه به تعريف و توصيف عرف و بناي عقلا از ديدگاه فقيهان و نيز با توجه به بررسي عرفهاي عام و خاص در گسترهي فقه و حقوق اين نکته به دست ميآيد که ميتوان اين دو ويژگي را در هر دوي عرف و بناي عقلا يافت و بر هر دو منطبق دانست.47
به نظر نويسندگان و فقهاي امامي، ميان بناي عقلا و عرف تباين مفهومي وجود ندارد برخي سيرهي عقلا را همان عرف صحيح دانستهاند و بناي عقلا را عرف عملي و برخي ديگر ذيل “بناي عقلا” آن را عرف عقلا به شمار آوردهاند، با اين همه ميتوان گفت که در منابع فقهي و اصولي اماميان کاربرد واژهي عرف در معنايي نزديک به مفهوم بناي عقلا، يعني به معناي عرف عام، بسيار رايج است.48
دکتر جعفري لنگرودي تفاوت عرف را با بناي عقلا در اين دانستهاند که بناي عقلا بر خلاف عرف، که همواره ارادي و ناشي از اختيار است، ميتواند غير ارادي و برخاسته از فطرت ناخودآگاه باشد. و به علاوه بناي عقلا بايد عملي نيکو و ممدوح باشد، از اين رو نسبت آن دو عموم و خصوص من وجه است.49
در تفاوت عرف و بناي عقلا به علاوه ميتوان گفت: عرف معمولاً مختص يک زمان و مکان است و دائماً در زمانها و مکانها در حال تغيير است، در حالي که بناي عقلا يعني روش دائمي عقلا در همهي زمانها و مکانها که متصل به عصر معصوم است و از جانب معصوم تأييد شده و يا دست کم رد نشده است.
1-1-2-3سيرهي متشرعه
1-1-3-3-1تعريف سيره متشرعه
سيره در لغت به معناي عادت و روش است و در اصطلاح فقهاي اصول عبارت است از استمرار روش و رفتار عمومي و تباني آنان بر انجام يا ترک چيزي که اگر مراد از مردم همهي عقلا از هر کيش و آيين و ملت که باشند، مورد نظر قرار گيرد، به آن سيرهي عقلاييه يا بناي عقلا گويند و اگر مراد از مردم همهي مسلمانان يا تنها خصوص گروهي از آنان مورد نظر باشد، آن را سيرهي متشرعه نامند.50

بنابراين سيرهي متشرعه عبارت از روش و رفتاري است که همواره و به طور مستمر از همهي مردم مسلمان و پايبند شريعت و يا تنها از گروه خاصي از آنان-همچون اماميه- به اين عنوان که مسلماناند، بروز ميکند، همانند عمل به اخبار ثقات، اقامهي نماز ظهر در روز جمعه و عدم پرداخت خمس در ارث.51
اين سيرهي متشرعه که گاه از آن با اسامي سيرهي شرعيه، سيرهي اسلاميه، سيرهي متشرعه و عرف متشرعه نيز نام برده ميشود، اگر سلوک و رفتار عمومي عصر قانونگذاري و دورهي نزديک به آن باشد، طبيعي است که از شريعت سرچشمه گرفته و داراي منشأ ديني و آسماني باشد.52
برخي از نويسندگان معاصر به هنگام تعريف و تحديد سيرهي متشرعه آن را به اواخر قرن نخست هجري و از زمان صادقين ( به بعد اختصاص دادهاند و متعارف زمان پيامبر( تا اوايل نخست قرن اول هجري را “عرف شارع” دانسته اند.53
1-1-3-3-2 عرف و سيرهي متشرعه
در مورد نسبت عرف و سيرهي متشرعه تعاريف و ديدگاههاي متفاوتي وجود دارد به اين گونه که اگر سيرهي متشرعه، سلوک و روش عملي خصوص متدينين عصر تشريع دانسته شود، در اين صورت بايد آن را عرف مذهبي دانست که طبيعتاً از محل



قیمت: تومان


پاسخ دهید