دانشگاه آزاد اسلامي واحد نراق
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد (. M. A)
گرايش: حقوق خصوصي
عنوان :
راهکارهاي حقوقي افزايش بهره وري نهاد وقف
استاد راهنما :
دکتر عليرضا انتظاري
استاد مشاور:
دکتر سيد مهدي جلالي
نگارنده:
امين نورالهي
تابستان 1393
واحد نراق
تعهد نامه اصالت رساله يا پايان نامه
اينجانب دانش آموخته مقطع کارشناسي ارشد ناپيوسته در رشته ..حقوق خصوصي ……که در تاريخ ……..از پايان نامه خود تحت عنوان
با کسب نمره ……………………ودرجه ………………….دفاع نموده ام بدينوسيله متعهدمي شوم :
1) اين پايان نامه / رساله حاصل تحقيق وپژوهش انجام شده توسط اينجانب بوده ودر مواردي که از دستاوردهاي علمي وپژوهشي ديگران (اعم از پايان نامه ، کتاب ، مقاله و……) استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط ورويه موجود ، نام منبع مورد استفاده وساير مشخصات آن را در فهرست مربوط ذکر ودرج کرده ام .
2) اين پايان نامه / رساله قبلا براي دريافت هيچ مدرک تحصيلي (هم سطح ، پايين تر يا بالاتر) درساير دانشگاه ها وموسسات آموزش عالي ارائه نشده است .
3) چنانچه بعد از فراغت تحصيل قصد استفاده وهرگونه بهره برداري اعم از چاپ کتاب ، ثبت اختراع و ….ازاين پايان نامه داشته باشم ، از حوزه معاونت پژوهشي واحد مجوزهاي مربوطه را اخذ نمايم .
4) چنانچه در هر مقطعي زماني برخلاف موارد فوق ثابت شود ، عواقب ناشي ازآنرا مي پذيرم و واحد دانشگاهي مجاز است با اينجانب مطابق ضوابط ومقررات رفتار نموده ودر صورت ابطال مدرک تحصيلي ام هيچگونه ادعايي نخواهم داشت .
نام ونام خانوادگي :
تاريخ وامضاء :
واحد نراق
صورتجلسه دفاع
با تاييدات خداوند متعال جلسه دفاع از پايان نامه کارشناسي ارشد خانم/آقا
در رشته تحت عنوان:
با حضور استاد راهنما، استاد(استادان)مشاور و هيات داوران در دانشگاه آزاد اسلامي واحد نراق به تاريخ تشکيل شد.در اين جلسه پايان نامه با موفقيت مورد دفاع قرار گرفت.
نامبرده نمره __________ با امتياز دريافت نمود.
1- استاد راهنما: امضاء تاريخ
2- استادمشاور(مشاوران): امضاء تاريخ
3- استاد داور: امضاء تاريخ
4- مديرگروه آموزشي: امضاء تاريخ
5- معاون پژوهش و فناوري: امضاء تاريخ
سپاسگزاري:

پس از حمد و ستايش پروردگار متعال، بر خود فرض مي دانم از زحمات عالمانه و دلسوزانه استاد محترم راهنما، جناب آقاي دکتر عليرضا انتظاري و استاد محترم مشاور، جناب آقاي دکتر سيد مهدي جلالي نهايت سپاسگزاري و قدرداني را داشته باشم.
تقديم
با احترام به
“پدر بزرگوار و مادر مهربانم”
فهرست مطالب
چکيده……………………………………………………………………………………………………………………..1
مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………..2
1 ـ بيان مسئله…………………………………………………………………………………………………………2
2 ـ اهميت تحقيق…………………………………………………………………………………………………..5
3 ـ پيشينه تحقيق…………………………………………………………………………………………………… 5
4 ـ اهداف تحقيق…………………………………………………………………………………………………….6
5 ـ سوال هاي تحقيق……………………………………………………………………………………………….6
6 ـ فرضيه هاي تحقيق……………………………………………………………………………………………..7
فصل اول : کليات و مفاهيم………………………………………………….9
مبحث اول : مفهوم وقف و اقسام آن………………………………………………………………………..10
گفتار اول : مفهوم وقف…………………………………………………………………………………………..10
گفتار دوم : اقسام وقف ………………………………………………………………………………………….19
بند اول : وقف عام ………………………………………………………………………………………………..19
بند دوم : وقف خاص ……………………………………………………………………………………………20
مبحث دوم : تاريخچه وقف ……………………………………………………………………………………21
گفتار اول : تاريخچه وقف قبل از اسلام …………………………………………………………………..21
گفتار دوم : تاريخچه وقف بعد از اسلام……………………………………………………………………24
مبحث سوم : ارکان وقف………………………………………………………………………………………..27
گفتار اول : واقف…………………………………………………………………………………………………..27
گفتار دوم : موقوف عليه………………………………………………………………………………………….30
گفتار سوم : مال موقوفه…………………………………………………………………………………………..48
فصل دوم : موانع و چالشهاي بهره وري مطلوب از وقف…………………….56
مبحث اول : موانع فرهنگي……………………………………………………………………………………..57
گفتار اول : تصورات غلط از وقف……………………………………………………………………………57
گفتار دوم : فقدان مديريت فرهنگي………………………………………………………………………….57
مبحث دوم : موانع اجرائي…………………………………………………………………………………….. 58
گفتار اول : ضعف در سيستم اطلاع رساني………………………………………………………………..58
گفتار دوم : دخالت دولت و محدويت قانوني وقف…………………………………………………….60
گفتار سوم : عدم توجه به اهميت وقف ………………………………………………………………….61
گفتار چهارم : آسيب ها در مديريت وقف…………………………………………………………………62
فصل سوم : راهکارهاي مربوط به آثار وقف ……………………………….64
مبحث اول : توجه به مصالح عمومي…………………………………………………………………………65
گفتار اول : مبارزه با عوامل رکود وقف……………………………………………………………………..65
گفتار دوم : تبليغات صحيح و مستمر………………………………………………………………………..70
گفتار سوم : حمايت قانوني از اوقاف ……………………………………………………………………….73
گفتار چهارم : ابدال و استبدال در وقف…………………………………………………………………… 76
گفتار پنجم : صرف عوايد موقوفه در بريات عمومي……………………………………………………80
مبحث دوم : راهکارهاي نوين در بهره وري موقوفات……………………………………………….. 82
گفتار اول : سرمايه گذاري در وقف …………………………………………………………………………82
بند اول : امکان سرمايه گذاري در موقوفات………………………………………………………………82
بند دوم : کارکردهاي سرمايه گذاري در وقف………………………………………………………….98
مبحث سوم : روش هاي جديد سرمايه گذاري براي بهره وري وقف………………………… 110
گفتار اول : روش مضاربه و مشارکت……………………………………………………………………. 110
گفتار دوم : مشارکت صنعتي……………………………………………………………………………….. 112
گفتار سوم : مشارکت به شرط تمليک…………………………………………………………………… 113
گفتار چهارم : مشارکت متناقصه…………………………………………………………………………….115
نتيجه گيري……………………………………………………………………………………………………….. 117
فهرست منابع و مآخذ ………………………………………………………………………………………….119
چکيده
سنت وقف که از پيشينه تاريخي عميقي در ايران برخوردار است و در طول ساهاي متمادي علي الخصوص پس از اسلام منشا اثرات بسيار ارزشمندي در عرصه اجتماع بوده است ، امروزه با نابسامانيهايي همچون عدم هماهنگي با اقتصاد توسعه يافته امروز ، حاکميت مديريت سنتي و در نتيجه عدم اثربخشي و کارائي موقوفات روبروست .
انجام اين مهم مستلزم اموري همچون بازنگري در تعريف وقف و افزايش حوزه اموال و نيز جواز وقف پول و استفاده از ابزار اوراق مشارکت براي احياي موقوفات و ايجاد ضمانت اجراهاي موثر براي قوانين موجود و رفع خلاهاي قانوني مي باشد .
در اين تحقيق به دنبال ارائه راهکارهايي براي حل اين مشکل و برخورد ريشه اي با اين مسئله است .
کليد واژگان : وقف ـ موقوفات ـ مشارکت ـ اوراق وقف ـ منفعت
مقدمه
1 ـ بيان مسئله
انسان هميشه در طريق تکامل مادي و معنوي است و در اين راه ميزان علائق و دلبستگي ها و آرزوهاي او رو به فزوني است . يکي از خواسته هاي بشر ميل به ادامه زندگي . دير زيستن است که چون اين خواسته با توجه به عمر محدود امکان پذير نيست ؛ لذا از ديرباز انسانها بر آن شدند که به هر نحو شده آثار وجودي خود را جاودانه سازند . ميل به اختراع و اکتشاف و تفحص در علوم و پديد آوردن آثار علمي و از جمله تاليفات و تصنيفات از اين مقوله است .
يکي از راههاي برگزيده شده ، اختصاص دادن قسمتي از اموال به مصارف عمومي يا خاص است تا هنگام انتافاع مردم از آنها ياد بانيان در اذهان تجديد شود . ماده 55 قانون مدني در مقام تعريف وقف مي گويد : ” وقف عبارت است از اين که عين مال حبس و منافع آن تسبيل شود ” و اين تعريف حدودا همان است که فقهاي اماميه گفته اند . بنابراين وقف ، مجموعه اي از اموال که به هدف خاص و نيکي اختصاص يافته و به صورت يک نهاد حقوقي براي رسيدن به هدف واقف ايجاد شده است . سازماني که داراي ارکان مديريت همچون متولي و ناظر مي باشد . اين شخص اعتباري نه به وقف وابسته است و نه به متولي و نه به موقوف عليهم ، بلکه خود يک سازمان حقوقي است که داراي حساب بانکي مستقل و بوجه خاص و جداگانه است و مديري به نام متولي آن را اداره مي کند و داراي وقفنامه است که به منزله اساسنامه اين شخصيت مي باشد . سازمان حقوقي مزبور در واقع پاره اي از اموال است که از دارائي واقف جدا گشته و خود اصالت و استقلال يافته است .
سنت حسنه وقف که از پيشينه تاريخي عميقي در ايران برخوردار است و در طول ساليان متمادي ـ به ويژه پس از اسلام ـ منشا اثرات بسيار ارزشمند فرهنگي ، آموزشي ، ديني و … در عرصه اجتماع بوده است ، امروزه با نابسامانيهاي بسياري همچون عدم تناسب حجم دارائي ها با منافع حاصل از آنها ، عدم هماهنگي با اقتصاد توسعه يافته روز ، حاکميت مديريت سنتي و در نتيجه عدم اثر بخشي و کارائي موقوفات است روبروست .
در اين تحقيق به دنبال ارائه راهکارهايي هستيم که بتوانيم از طريق حقوقي به بهره وري نهاد وقف کمک کنيم . مثلا در مواردي که وقف از حيز انتفاع خارج شده يا بهره وري خود را از دست داده است ؛ اتکاء بر قواعد عسر و حرج بسيار مفيد خواهد بود . ماده 14 آيين نامه اجرائي قانون ابطال اسناد فروش موقوفه مصوب 3 / 2 / 1374 مقرر مي دارد : ” در مواردي که جهت مورد نظر واقف تغيير يافته باشد ؛ به صورت اصلي بازگردانده مي شود ، مگر اينکه بازگرداندن آن به وضع اول موجب عسر و حرج و قلت درآمد و امثال آن باشد که در اين صورت ابقاي آن به صورت فعلي با اجازه ولي فقيه يا نماينده ايشان در سازمان اوقاف و امور خيريه بلا اشکال خواهد بود . ”
همچنين يکي از مهمترين راهکارهاي افزايش بهره وري نهاد وقف جاري کردن عرف در مواردي است که واقف در شيوه اداره وقف ساکت بوده يا در حال حاضر به مصلحت و عقلايي نيست . با اين وصف در مواردي که واقف شيوه خاصي براي اداره وقف تعيين نکرده است ، عرف و قوانين تفسيري جانشين اراده واقف مي شود . همچنين در مورد نحوه صرف مخارج و عوايد وقف است ؛ و اينکه آيا مي توان با توجه به شرايط روز و در جهت مصالح دولت و امت اسلامي و با ملحوظ نگهداشتن نيت اصلي واقف و در جهت هماهنگي با ساير برنامه هاي مدون و جاري دولت در کاربرد نظرات واقف تغيير به عمل آورد و ايا مي توان در نحوه پياده کردن و شيوه کاربرد نظر واقف تغييراتي داد و آيا مي توان با تغييرات جزئي در نحوه استفاده از درآمد موقوفات موجود ، از اين درآمدها در جهت شناسايي موقوفات ناشناخته استفاده نمود و آيا مي توان با تغييراتي در نحوه کاربرد درآمدهاي حاصل از موقوفات و به ويژه موقوفات متصرفي سازمان اوقاف مبالغي صرف هزينه هاي پرسنلي و اداري کارکنان نمود . البته پاسخ اکثر مراجع به اين پرسش عموما حاکي از عدم جواز تغيير در مصارف است .
يکي ديگر از چالشهاي وقف که باعث کاهش بهره وري آن شده اين است که در قوانين کشور و علي الخصوص در سازمان اوقاف و امور خيريه تا حدي در جهت حذف وقف خاص قدم برداشته شده و به وقف عام اهميت بيشتري مي دهند در حالي که وقف خاص در مشروعيت همانند وقف عام است و اگر هدف وقف عام احسان است ، وقف خاص احسان و صله رحم مي باشد .
همچنين مسائلي ديگري نيز در حوزه وقف وجود دارد که با ارائه راهکارهاي حقوقي مناسب مي توان به افزايش بهرهوري آن کمک نمود به عنوان مثال مي توان با بازنگري در تعريف وقف ، حوزه اموال قابل وقف را افزايش داد . همچنين عدم صحت وقف پول بازنگري گشته و از طريق ترويج آن ، صندوق هايي به نام صندوق وجوه وقفي جهت رفع مشکل نقدينگي موقوفات و احياء آنها ايجاد گردد . همچنين مبناي حفظ اصالت وقف و تحقق شرط ماندگاري ، به حفظ ارزش اقتصادي و انتفاعي به جاي حفظ صورت فيزيکي انتقال يابد . و بالاخره ضمن ايجاد ضمانت اجرائي براي قوانين موجود ، خلاهاي قانوني مرتفع گشته و امکان سوء استفاده يا عدم اجراي قوانين سلب گردد . که در اين تحقيق به فراخور بحث به اين مسائل و ديگر مسائل راجع به وقف خواهيم پرداخت .
2 ـ اهميت تحقيق
با توجه به اهميت نهاد وقف در جامعه و از طرفي با عنايت به اينکه تاليفات فقهي و حقوقي کمتر به بحث بهره وري وقف پرداخته اند اهميت اين موضوع روشن مي شود .
3 ـ پيشينه تحقيق
در رابطه با بحث راهکارهاي حقوقي افزايش بهره وري وقف تا کنون تحقيق مستقلي صورت نگرفته است و ليکن موارد ذيل را مي توان به عنوان سوابق اين بحث ذکر کرد :
1 ـ احمد بيگي ، سعيد ، نقل و انتقال اموال موقوفه و بررسي قوانين ناظر بر آن ، پايان نامه کارشناسي ارشد حقوق خصوصي ، دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مرکزي ، 1385
2 ـ ضيغم زاده ، مجيد ، اداره موقوفه و شخصيت حقوقي آن ، پايان نامه کارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه اصفهان ، 1378
3 ـ کاهه ، مهدي ، بررسي فقهي و حقوقي وقف ، پايان نامه کارشناسي ارشد فقه و مباني حقوق اسلامي ، دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مرکزي ، 1382
4 ـ درجي ، حسن ، تغيير وضعيت موقوفات ، پايان نامه کارشناسي ارشد فقه و اصول ، مشهد ، 1389
5 ـ پيرقلي ، ابراهيم ، فروش اموال موقوفه ، پايان نامه کارشناسي ارشد دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مرکزي ، 1381
6 ـ ايرانپور ، سحر ، قبض در فقه از نظر فقه و حقوق ، کارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه پيام نور مرکز تهران ، 1388
7 ـ ياقوتي ، ختام ، احکام وقف و مباني آن از ديدگاه مذاهب خمسه و قانون مدني ، پايان نامه کارشناسي ارشد فقه و مباني حقوق اسلامي ، دانشگاه آزاد اسلامي مشهد ، 1381
4 ـ اهداف تحقيق
1- شناخت نهاد وقف و تبيين موانع و تنگناهاي موجود در اين رابطه .
2- شناخت حقوق موقوفه
3- ترويج و گسترش استفاده از نهاد وقف در جامعه و اتخاذ تدابير لازم براي بهداشت حقوقي در اين نهاد .
5 ـ سوال هاي تحقيق
و سوالاتي که در اين تحقيق به دنبال پاسخگويي به آنها هستيم عبارتند از :
5 ـ 1 ـ سوال اصلي
بطور کلي آيا وقف مي تواند در جامعه کنوني موجوديت خود را حفظ کند ؟
5 ـ 2 ـ سوالات فرعي
1 ـ مهمترين مانع بهره وري نهاد وقف چيست ؟
2 ـ با توجه به تعريف وقف ، اساسي ترين راهکار حقوقي افزايش بهره وري نهاد وقف چيست ؟
3 ـ مهمترين راهکارهاي بهبود بهره وري وقف کدام است ؟
6 ـ فرضيه هاي تحقيق
6 ـ 1 ـ فرضيه اصلي
بله ؛ نهاد وقف اگر بتواند خود را با تغيير و تحولات روز تطبيق دهد مي تواند نقش اقتصادي و اجتماعي بهتري ايفاء نمايد .
6 ـ 2 ـ فرضيه هاي فرعي
1 ـ حبس عين و اصل عدم فروش ، مانع انتفاع از موقوفات و بهره وري آن بر اساس مقتضيات زمان است .
2 ـ با لحـاظ تحـولات اقـتصادي و اينکه امـروزه در عرصه‎هاي اقتـصادي ، مـال معـاني بسـيار گسـترده‎تر از آنچه پيـش از اين مي‎دانسـتيم يافته است با چنين هدفي مي توان اذعان داشت تحديد وقف به اعيان قابل بازنگري است .
3 ـ يافتن راهکارهاي بهبود مديريت موقوفات و مقارنه و تطبيق مباني فقهي و حقوقي موقوفات در اسلام با شرايط موجود و ارائه پيشنهاداتي براي بهبود وضعيت حقوقي موقوفات .
فصل اول :
کليات و مفاهيم
مبحث اول : مفهوم وقف و اقسام آن
گفتار اول : مفهوم وقف
به طوري که در فرهنگهاي فارسي آمده است وقف در لغت به معني ايستادن و نگهداشتن و توقف و حبس کردن و منحصر کردن چيزي براي استفاده کسي است.
ماده 55 قانون مدني در مقام تعريف حقوقي و اصطلاحي وقف مي گويد : “وقف عبارت است از اين که عين حال مال حبس و منافع آن تسبيل شود”.
1- تعريفي که قانونگذار از “وقف” به عمل آورده است. حدوداً همان است که فقهاي اماميه گفته اند؛ چنان که امام خميني در تحرير الوسيله مي فرمايد: “وهو (الوقف) تحبيس العين و تسبيل المنفعه”1 و محقق حلي در شرايع الاسلام مي گويد: “الوقف عقد ثمرته تحبيس الاصل و اطلاق المنفعه”2 و شهيد اول در متن لمعه گفته است و “و هو (الوقف) تحبيس الاصل و اطلاق المنفعه”3 و بعضي وقف را صدقه جاربه تعريف نموده اند.
2- از واژه “عين مال” که در ماده مذکور آمده است استنباط مي شود که مال مورد وقف بايد به صورت “عين” باشد و ساير انواع اموال قابل وقف کردن نيست .
3- منظور از “حبس” ممنوع کردن نقل و انتقال و تصرفاتي است که موجب تلف عين مي شود زيرا مقصود از وقف انتقاع هميشگي موقوف عليهم از مال موقوفه است.
حبس بايد دايمي باشد تا با گذشت زمان آن چه را وقف تاسيس نموده است از بين نرود .
به همان نحو که مالکيت مفهومي دايمي است مگر اين که سبب قانون باعث انتقال آن به غير شود وقفيت نيز بايد چنين مفهومي داشته باشد، خواه، طبق مقررات جديد، خود اصالت و شخصيت يابد4 و خواه به عقيده بعضي از فقها به موقوف عليهم منتقل گردد . 5
غالب فقهاي اماميه دايمي بودن را شرط صحت وقف مي دانند از جمله امام خميني در تحريرالوسيله6 و علامه در تبصره7 و محقق در شرايع8 و شهيد ثاني در شرح لمعه9 زيرا اگر وقف موقت باشد منافات با “حبس عين و تسبيل منفعت” دارد.
اگر وقف را موقت بدانيم بدين معني خواهد بود که ارتباط مال مورد وقف با واقف قطع نمي شود و بدون اين که نياز به سبب خاص داشته باشد، صرف گذشت زمان، مالکيت را به او باز مي گرداند و بعضي از فقها به اين امر اشاره کرده اند.
بنا به آن چه گفته شد اگر وقف به صورت موقت منعقد گردد، عنوان وقف به معني مصطلح را نخواهد داشت و بعضي از فقها مانند امام خميني در تحريرالوسيله10 و شهيد ثاني در مسالک11 و شرح لمعه12 و علامه در تبصره13 عقد واقع شده را تحت عنوان حبس صحيح مي دانند و بعضي مانند محقق حلي در شرايع آن را باطل مي شمارند و نظر اوئل راجح است.
موقت بودن مدت وقف به معني محدود شدن بعدي مدت انتفاع نمي باشد زيرا اگر شخصي مال خود را براي مدتي وقف (حبس) نمايد رابطه مالکيت او با مال قطع نمي شود و هدف وي برقراري حق انتفاع در زمان معين است در حالي که اگر واقف بدون محدود ساختن به مدت معين وقف کند، رابطه مالکيت خود را با مال مورد نظر قطع مي سازد هر چند پس از مدتي هدف آن منتفي شود، مانند آن که وقف براي تعمير و مرمت پلي باشد که روستا را به شهر متصل مي کند و پس از مدتي رودخانه مربوطه از آن محل تغيير مسير دهد و نيازي به وجود پل نباشد و يا وقف بر اولاد نمايد و آنان منقرض گردند و يا آن که از همان ابتدا بر يک يا چند نسل بسنده کند و مصرف بعدي را معين نکند در چنين مواردي بعضي از فقها آن را وقف منقطع الاخر مي دانند14 و بعضي مانند شهيد ثاني آن را به عنوان عقد حبس صحيح مي داند و نظر اول راجح است. 15
در اين که بعد از انقطاع و انتفاء هدف يا انقراض موقوف عليهم تکليف چيست و آيا مورد وقف به ملکيت واقف يا ورثه او باز مي گردد يا در موردي که وقف بر اشخاص باشد به ورثه موقوف عليهم مي رسد يا بايد آن را صرف امور خيريه کرد، اتفاق نظر وجود ندارد و قانون مدني در اين خصوص ساکت است و بعضي از نظرات به شرح زير ارائه مي شود :
الف : امام خميني در تحريرالوسيله16 و محقق حلي در شرايع17 و علامه حلي18 در تبصره مي گويند مال به واقف يا ورثه حين فوت او مي رسد. شهيد ثاني در شرح لمعه19 مي گويد به واقف يا ورثه او حين انقطاع خواهد رسيد. طباطبايي در عروه الوثقي20 معتقد است که در مورد انقراض موقوف عليهم مال به واقف يا ورثه او مي رسد. زيرا وقف مقيد به هدف خاص بوده که منتفي شده است.
ب – شيخ محمدحسن نجفي در جواهر21 به نقل از علامه در تحرير و ابن ادريس در سرائر مي گويد که پس از خروج مال از ملکيت واقف برگشت آن به ملکيت وي نياز به دليل دارد که چون دليلي موجود نيست، مالکيت پيشين استصحاب مي شود و مال به ورثه موقوف عليهم خواهد رسيد.
ج – بعضي22 عقيده دارند که در صور مذکور مال وقف بايد در امور خيريه صرف شود زيرا اين امر نزديک ترين وسيله براي اجراي قصد واقف است و به علاوه چون عين موقوفه از ملکيت او خارج شده است، امکان برگشت نيست و از سوي ديگر ورثه موقوف عليهم طرف عقد نبوده اند تا مالکيت به آنان برسد. به عبارت ديگر مالي به وقف سپرده شده است و اکنون مصرف آن معلوم نيست، پس چاره اي جز صرف آن در امور خير و انجام خدماتي که به غرض واقف نزديک تر است نمي باشد و به نظر نگارنده با توجه به ماده 91 قانون مدني مصوب 18/2/1307 و ماده پنجم قانون وظايف کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 قمري و بند 5 ماده 6 قانون اداري معاف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمري و ماده 8 قانون اوقاف مصوب 22/4/1354 و ماده 22/4/1354 و ماده 8 قانون سازمان اوقاف مصوب 2/10/63 و ماده اول آيين نامه اجرايي ان مصوب 10/2/65 نظر اخير راجح و قابل اتباع مي باشد.
4. منظور از تسبيل در ماده مذکور اين است که واقف از استفاده منافع موقوفه به طور شخصي صرف نظر کرده و مقرر نمايد که در راه خدا و امور خيريه و اجتماعي مصرف گردد و مي توان گفت ماهيت آن اباحه منافع براي موقوف عليهم است. با اين وصف در عقد وقف نمي توان شرط عوض کرد و يا خيار فسخ قرارداد و يا آن را اقاله کرد زيرا اين موضوعات با مقتضاي ذات عقد که تسبيل منافع است در تضاد مي باشد و چنين شرطي باطل و مبطل عقد خواهد بود .23
5. موضوعي که در ماده 55 فوق الذکر در تعريف عقد وقف نيامده است “تنجيز” است و منظور عدم تعليق آن به امر ديگري است مانند آن که بگويد: “خانه خود را وقف کردم اگر از سفر حج سالم باز گردم”. توضيح آن که قانون مدني در ماده 184 به “عقد معلق” اشاره نموده است و از آن استفاده مي شود که تعليق در عقود جايز است مگر در مواردي که در قانون استثنا شده باشد مانند عقد نکاح24 و عقد ضمان .25
غالب فقهاي اماميه تنجيز در عقد وقف را شرط صحت آن دانسته اند که از آن جمله اند: امام خميني در تحريرالوسيله26 و محقق در شرايع27 و شهيدين در شرح لمعه28 و علامه در تبصره29 و غيره و با توجه به اصل 167 قانون اساسي اين نظريه قابل پذيرش است.
6. بعضي از فقها قصد قربت را در وقف لازم نمي دانند هر چند آن را نزديک به احتياط مي دانند و امام خميني در تحريرالوسيله30 به اين موضوع تصريح دارد. معذالک بعضي از آنان مانند علامه در تبصره31 قصد قربت را شرط صحت عقد دانسته اند.
از ديدگاه ديگر مذاهب اسلامي نيز وقف عبارتست از :
1. مذهب شافعي
الف ـ به نوشته کتاب تيسير الوقوف علي غوامض احکام الوقوف، الامام النووي از فقهاي شافعي متوفي به سال 676 هـ ق وقف را چنين تعريف کرده که: “وقف عبارت است از حبس مالي که انتفاع از آن با بقاء عين ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد و منافع رتبه به قصد قربت هزينه شود”. 32
ب ـ در کتاب مغني المحتاج و الاقناع و نهايه المحتاج گفته شده که شربيني خطيب متوفي به سال 977 هـ ق و رملي کبير متوفي به سال 1004 هـ ق از فقهاي شافعي وقف را چنين تعريف کرده اند که: “الوقف هو حبس مال يمکن الانتفاع به مع بقاء عينه بقطع التصرف في رقبه علي مصرف مباح موجوداً”.33
ج ـ در کتاب تحفقه المحتاج آمده که ابن حجر هيتمي متوفي به سال 974 هـ ق و شيخ عميره از شافعيه در تعريف وقف گفته اند “الوقف حبس مال يمکن الانتفاع به مع بقاء عينه بقطع التصرف في رقبه علي مصرف مباح”. 34
د ـ در حاشيه کتاب المنهاج جلال الدين محلي آمده است که يکي از فقهاي شافعي به نام شيخ شهاب الدين قليوبي وقف را چنين تعريف کرده است: “الوقف حبس مال يمکن الانتفاع به مع بقاء عينه علي مصرف مباح”. 35
در مجموع فقهاي شافعي مي گويند صيغه وقف بايد توام با الزام باشد و خيار شرط مبطل است و به علاوه تابيد و تنجيز را شرط صحت و تعليق را مفسد وقف مي دانند.
2. مذهب حنفي
الف – امام سرخسي متوفي به سال 490 يا 500 هـ ق در المبسوط گفته است: “الوقف حبس المملوک عن التمليک من الغير” و اين تعريف را به ابو حنيفه نسبت داده است. 36
ب – مرغيناني متوفي به سال 593 هـ ق در الهدايه تعريف ديگري را به ابوحنيفه نسبت داده که او گفته است “الوقف هو حبس العين علي ملک الواقف و التصدق بالمنفعه” و تمرتاشي صاحب تنوير الابصار متوفي به سال 1004 هـ ق و نسفي صاحب الکنز متوفي به سال 710 هـ ق نيز همين مراتب را عنوان کرده اند. 37
ج- در کتاب الدرالمختار تعريف ديگري به ابوحنيفه نسبت داده شده است : “الوقف حبس العين علي حکم ملک الواقف و التصدق بالمنفعه ولوبالجمله”. 38
د- تمرتاشي صاحب تنوير الابصار به نقل از ابويوسف و ابوعبدلله شيباني وقف را چنين تعريف کرده است : “الوقف حبس العين علي ملک الله تعالي و صرف منفعتها علي من احب”. حنفيه نيز جزم و تنجيز و تابيد را شرط صحت وقف مي دانند مگر در مورد نذر بر وقف.39
3- مذهب مالکي
ابن عرفه مالکي متوفي به سال 803 هـ . ق در کتاب الخرشي گفته است: “الوقف هو اعطاء منفعه شيبي مده و جوده لازما بقائه في ملک معطيه ولو تقديراً”. مالکيه جزم و تنجيز را شرط وقف نمي دانند و خيار فسخ را جايز دانسته و تابيد را شرط مي دانند. 40
4- مذهب زيدي
الف – ابن مفتاح متوفي به سال 877 هـ . ق در المتنزع المختار به نقل از کتاب الشفاء گفته است “الوقف حبس مخصوص علي وجه مخصوص بنيه القربه”. 41
ب- محمد شوکافي متوفي به سال 1250 هـ . ق صاحب نيل الاوطار گفته است: “الوقف هوحبس مخصوص علي وجه مخصوص من شخص مخصوص في عين مخصوصه بنيه القربه”. 42
5- مذهب حنبلي
آنچه در مذهب حنبلي آمده است تقريباً همان است که فقهاي اماميه گفته اند به زير :
الف- ابن قدامه متوفي به سال 620 هـ . ق در المغني مي گويد: “الوقف هو تحبيس الاصل و تسبيل الثمره”. 43
ب- شمس الدين المقدس در کتاب شرح الکبير مي گويد: “الوقف تحبيس الاصل و تسبيل المفعه”. 44
حنابله جزم و تنجيز و تابيد را در وقف (مگر در نذر) شرط صحت مي دانند و ظاهريه نيز عقيده به تابيد دارند. 45
گفتار دوم : اقسام وقف
بند اول : وقف عام
در وقف عام قبول از ناحيه حاکم صورت مي گيرد . وقف در صورتي عام است که يا بر جهات عمومي وقف شده باشد ( مانند وقف بر مساجد و مشاهد مشرفه و پلها و قنوات و مدرسه ها و وقف بر عزاداري ائمه طاهرين عليهم السلام ) و يا وقف بر عناويني باشد که مصاديق آن غير محصور است ( مانند وقف بر فقرا و بيماران و يتيمان و دانشجويان و دانشمندان و طلاب و يا زوار مشاهد مشرفه )
بند دوم : وقف خاص
وقف خاص در جايي است که وقف بر اشخاصي باشد که عرفا محصور و معين باشند ؛ مانند وقف بر اولاد نسلا بعد نسل يا بر کارکنان موسسه معين . بند 3 دستورالعمل مربوط به تعاريف و اصطلاحات مندرج در آيين نامه قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 تنظيمي توسط سرپرست سازمان اوقاف مي گويد : ” وقف خاص وقفي است براي شخص يا اشخاص معين و محصور مانند وقف بر اولاد و احفاد . ”
مبحث دوم : تاريخچه وقف
گفتار اول : تاريخچه وقف قبل از اسلام
انسان هميشه در طريق تکامل مادي و معنوي است و در اين راه ميزان علايق و دبستگي ها و آرزوهاي او رو به فزوني است.
يکي از خواسته هاي بشر ميل به ادامه زندگي و دير زيستن است که چون اين خواسته با توجه به عمر محدود امکان پذير نيست لذا از ديرباز انسانها بر آن شدند که به هر نحو شده آثار وجودي خود را جاودانه بسازند. ميل به اختراع و اکتشاف و تفحص در علوم و پديد آوردن آثار علمي و از جمله تاليف و تصنفيفات از اين مقوله است.
يکي از راههاي برگزيده شده ، اختصاص دادن قسمتي از امول به مصارف عمومي يا خاص است تا هنگام مردم از آنها ياد بانيان در اذهان تجديد شود.
نجم الدين طرطوسي در کتاب النفع الوسائل في تجريد المسائل گفته است که حضرت ابراهيم (ع) هنگام تجديد تجديد بناي کعبه اموالي جعبه تعميرخانه و ارتزاق خدمه ان اختصاص داد.46 معابد ديگري نيز در سراسر دنيا وجود دارد که غالباً اموالي براي بقاي آنها در نظر گرفته شده است.
به گفته دکتر هاشم حافظ در کتاب تاريخ قانون ، در تمدن بابل قديم مرسوم بود که پادشاه املاکي را براي استفاده خدمه خود در نظر مي گرفت که پس از فوت آن ها حق استفاده به ورثه منتقل مي شد.47
در نشريه وزارت اوقات مصر آمده است که طبق لوحه شماره 72 که در موزه نگداري مي شود ، مردم مصر قديم املاک را به خدايان و معابد و مقابر اختصاص مي دانند تا درآمد آنها صرف تعميرات و اقامه مراسم مذهبي و مخارج کاهنان و خادمان گردد و در کتاب تاريخ قانون مصر قديم املاک فراوان را به معبد “ابيدوس” تمليک کرد و اصولاً در مصر قديم نهادي شبيه “وقف اولادي” وجود داشته است. در رم قديم موسسات خيريه اي بود که فقيران و ناتوانايي را نگهداري مي کرد و بودجه آنها از محل اموالي که مردم تقديم مي نمودند تامين مي شد. (کتاب بين الشريعه الاسلاميه و القانون الرماني – تاليف دکتر صوفي حسن ابوطالب)
همچنين در رم قديم اشيايي که به معابد اختصاص مي يابد غير قابل تمليک و تملک بود و آنها را متعلق به خداوند مي دانستند.
تاريخ حکايت دارد که از قرنها پيش مردم نيکوکار ايران بخشي از اموال خود را براي امور خيريه از قبيل تاسيس مدارس و بيمارستانها و معابد و کمک به مستمندان و بيماران اختصاص مي دادند و در ايران بل از اسلام موقوفاني براي نگهداري معابد و آتشکده ها وجود داشت که قسمت هايي از آن ها هنوز در شهرهايي مانند يزد و کرمان در دست زرتشتيان باقي و داير است و موقوفات مربوط به مراسم کهنبار از آن جمله است.
در حقوق انگلوساکسون نهادي به نام تراست وجود دارد که به موجب آن مالي در اختيار شخصي معيني مي گذارند تا عوايد آن را صرف احتياجات ديگران کند. شخص صاحب اختيار را امين يا وصي و استفاده کنند را مستفيد يا مستحق مي نامند و امين حق انتقال عين مال به غير يا استفاده شخصي را آن را ندارد. هدف از اين نهاد حمايت از بيوه و اطفال مالک مال يا انجام کارهاي عام المنفعه است. نوع اول موقت و نوع دوم مي توان موقت يا هميشگي و حائز شخصيت حقوقي باشد و اگر جهت آن منطقع باشد ، عوايد آن به صورتي که به غرض ملک اصلي نزديکتر باشد مصرف مي شود و مالک مي تواند حق انحلال آن را براي خود حفظ کند. 48
در نظام کليسا نهادي به نام مؤسسه وجود دارد که مخصوص معابد است و دارائي آن به تملک مدير موسسه در نمي آيد. موسسه شخصيت حقوقي مستقلي جدا از شخصيت موسس و مديران احراز مي کند و عوايلد مال صرف امور کليسا مي شود.
در آلمان با توجه به مواد 80 تا 89 قانون مدني نظام ويژه اي وجود دارد که شابهت به وقف دارد و مجموعه اي از اموال به هدف خاص ياختصاص مي يابد. و موسسه اي مستقل به وجود مي ورد که خود موسسه مالک اموال محسوب ميشود ليکن ايجاد شخصيت حقوقي براي آن منوط به موافقت دولت است. ممکن است مال براي مدت معيني و يا تا انقراض نسل به خانواده اي اختصاص يابد و بسته به نظر مالک ممکن است براي استفاده اولاد ذکور يا اناث يا هر دو نسل منظور شود. به هر حال مال قابل انتقال به غير حتي به ورثه نيست و فقط درآمد آن متعلق به منتفعان است. در صورتي که مصرف مال براي غير محصورين يا مصالح عمومي باشد ، مطابق قانون ، نظارت مقاوم هاي عمومي لازم است. 49
در حقوق سويس وضع شباهت به حقوق آلمان دارد ليکن با توجه به مواد 80 و بعدِ قانون مدني ، ايجاد اين بنياد موکول به اذن دولت نيست اما دولت در اداره و مصارف عمومي نظارت دارد. البته در مورد بنيادهاي خانوادگي و مذهبي نظارتي ندارد و از اين حيث شباهت بيشتري با حقوق ايران دارد.
در برزيل طبق مواد 24 تا 30 قانون مدني بنيادهايي شبيه سويس پيش بيني شده است.
در فرانسه نوعي از تصرفات مالي وجود دارد که شبيه وقف اولادي است و مال محبوس خانوادگي50 ناميده مي شود. نهاد ديگري نيز وجود دارد و آن اختصاص مال معيني براي هميشه جهت اعمال خير است ، که گاهي مصرف آن براي مراسم دعا جهت آرامش روح مردگان و يا براي هدف عمومي و احداث بيمارستان و مدرسه است. اين نهاد با اجازه دولت داراي شخصيت حقوقي مي شود.
گفتار دوم : تاريخچه وقف بعد از اسلام
وقف در صدر اسلام وجود داشت و دکتر محمد عبيدالکبيسي مي گويد در کتاب مغازي واقداي امده است که نخستين موقفه در اسلات موقوفه “مخيريق” بوده است. در کتاب “الطبقات الکبري” تاليف ابن سعد گفته شده است که در سال سوم هجرت که پيامبر (ص) قصد حرکت به سوي جنگ احد داشت ، مردي از احبار يهود مدينه به



قیمت: تومان


پاسخ دهید